Dergimizin Temmuz sayısındaki yazımızda, Rekabet Kurumu Başkanlığı'nın 1998/7 No.lu Tebliğ ile, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun md. 5/son fıkrası uyarınca¹ "FRANCHİSE ANLAŞMALARINA" "Grup Muafiyeti" tanınmış olduğunu, ancak bu tebliğin, anılan Kanunun (5.), (27.) ve Borçlar Yasasının 19. maddelerine aykırı olduğu görüşümüzü özet olarak irdelemeye çalışmıştık.

            Bu yazımızda ise, önce 4054 s. Kanununun (4). maddesini inceleyecek ve sonra da, maddede belirtilen "yasaklardan kurtuluş yolu" olarak "dayatılan" Franchise konusunu ele alıp, "Neden "Franchise" anlaşması?" sorusuna, -varsa- hukuksal bir yanıt aramaya çalışacağız.

            Amacımız; bir sözleşme tipine "Tebliğ" ile ayrıcalık / üstünlük sağlanmış olması sonucu, Borçlar Kanununun 19. Maddesi anlam ve kapsamında, "Akit yapma özgürlüğünün", -en azından- "sınırlandırılışının" hukuksallığını tartışmaktır.

            2- 4054 SAYILI KANUNUN (4). MADDESİ            : 

            Kanunun, "Yasaklanan Faaliyetler - Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar" başlığı altındaki (4.) maddesine göre : Belirli bir mal veya hizmet piyasasında, doğrudan veya dolaylı olarak REKABETİ ENGELLEME, BOZMA ya da KISITLAMA amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.²

            O halde maddede belirtilen yasaklara aykırı hükümler taşımayan herhangi bir sözleşme tipi de, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun için makbul bir sözleşmedir. Üstelik, Yasanın Hakim durumun kötüye kullanılmasına ilişkin 6. Maddesi; tebliğin 10. maddesi yollamasıyla franchise anlaşmalarına da uygulanabileceğine göre; yasaklara uyan herhangi bir sözleşme tipi ile franchise anlaşmaları arasında bu bağlamda hiçbir fark yok demektir.

            3- FRANCHİSE ANLAŞMASI            :

            Rekabet Kurumunun 1998/7 No.lu Tebliğ ile (md.1), Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun "(4). maddesi hükümlerinin uygulanmasından" grup olarak muaf" tutulan franchise anlaşması : 

Konusu bir mal ve / veya hizmetin sürümü ve dağıtımı olan, bununla mal ve/veya hizmeti üreten ve / veya satan franchise verenin; adı, sembolü, markası gibi gayri maddi mal ve değerlerini kullanarak, bunların sürümünü yapma hakkını 

• bir ücret karşılığında 

• belli bir bölgede 
• kendi ad ve hesabına çalışan, bağımsız kişilere (franchise alanlara) vermeyi borçlandığı; ayrıca 

• mal ve/veya hizmetlerin en iyi şekilde pazarlamasını sağlamak için pazar araştırması ve tanıtım (reklam) yapmak, bu konuda kendine özgü bir anlayış geliştirip, bir organizasyon kurmak ve franchise alanları çalışmalarından yararlandıracak şekilde bir organizasyona dahil etmek yükümlülüklerini üstlendiği; 

• ücret yanında 
• sözleşme konusu malların sürümünü desteklemek, 
• bu konuda gerekli tüm bilgileri franchise verene iletmek, 
• frahchise verenin pazarlama ilkelerine, talimatlarına uymak 
• eğitim programlarına katılarak, bu doğrultuda işletmesini yürütmekle yükümlü olduğu sürekli bir sözleşmedir. 

            4- NEDEN FRANCHİSE ANLAŞMASI ?            :

            1998/7 No.lu Tebliğin 10. Maddesi uyarınca, Rekabeti Koruma Kanununun "Hakim Durumun Kötüye Kullanılması"³ başlıklı 6. maddesi, franchise sözleşmelerine de uygulanabilecektir. Yani örneğin, "Bir mal veya hizmetle birlikte, diğer mal veya hizmetin satın alınmasını veya aracı teşebbüsler durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın belirli bir fiyatın altında satılmaması gibi, TEKRAR SATIŞ HALINDE ALIM SATIM ŞARTLARINA ILIŞKIN SINIRLAMALAR getirilmesi" yasağı, franchise sözleşmesi için de geçerlidir. 

            O HALDE, KANUNUN 4. MADDESINDEKI YASAKLARDAN, 5. MADDESINDEKI TEBLIĞ ÇIKARMAK YETKISINE DAYANARAK, FRANCHISE ANLAŞMASINA "GRUP MUAFIYETI" TANINMIŞ OLMASININ HUKUKSAL BIR ANLAM VE GEREKÇESI YOKTUR. 

            1- Rekabeti Koruma Kanununun getirdiği yasaklar, yasanın 4. maddesinde gösterilmiştir.

            2- Borçlar ve T. Ticaret Kanunları da yürürlüktedir.

            3- Yasakoyucunun amacı, sözleşme özgürlüğü alanını daraltmak değil; sözleşme özgürlüğü içinde yapılacak anlaşmalarda Rekabet Hukuku açısında uyulması gereken esasları belirlemektir.

            4 -Yasakoyucunun, sözleşme tiplerinden birisine ayrıcalık / üstünlük sağlamak gibi bir amacı yoktur.

            5- Rekabet Kurumu Başkanlığı'nın 1998/7 No.lu Tebliğ ile, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun md. 5/son fıkrası uyarınca "FRANCHİSE ANLAŞMALARINA" "Grup Muafiyeti" tanınmış olması; değişik konulardaki "tam iki taraflı" tüm ticari ilişkilerin, tek tip sözleşmeye bağlanması sonucunu doğurmaktadır. Bu sonuç ise, BK. md. 19. Maddesi anlam ve kapsamında, "Akit yapma özgürlüğünün", -en azından- "sınırlandırılması" demektir. Oysa yasa koyucunun böyle bir amacı yoktur. 

            6- 1998/7 No.lu Tebliğ, Rekabeti Koruma Kanununa ve Borçlar Kanununa aykırdır.

Dipnotlar                  :
¹ MUAFİYET - MADDE 5- 
Kurul, aşağıda belirtilen şartların tamamının varlığı halinde ilgililerin talebi üzerine teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birlikleri kararlarının 4 üncü madde hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulmasına karar verebilir:

a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasından yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması,

b) Tüketicinin bundan yarar sağlanması,

c) İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması,

d)Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçları elde edilmesi için zorunlu  olandan fazla sınırlanmaması.
Muafiyet kararları en çok beş yıl için verilir. Muafiyetin verilmesi belirli şartların ve/veya belirli yükümlülüklerin yerine getirilmesine bağlanabilir. Kurulca verilen muafiyet süresi sona erdiğinde muafiyet şartları halen devam ediyorsa ilgili tarafların başvurusu üzerine muafiyet kararı yenilenebilir.

Kurul, birinci fıkrada gösterilen şartların gerçekleşmesi halinde belirli konularda anlaşma türlerine bir grup olarak muafiyet tanınmasını sağlayan ve bunların şartlarını gösteren tebliğler çıkarabilir.

²  Bu haller, özellikle şunlardır:

a) Mal veya hizmetlerin ALIM YA DA SATIM FIYATININ, FIYATI OLUŞTURAN MALIYET, KÂR GIBI UNSURLAR ILE, HER TÜRLÜ ALIM YAHUT SATIM ŞARTLARININ TESPIT EDILMESI,

b) Mal veya hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü,

c) Mal veya hizmetin arz ya da talep miktarının kontrolü veya bunların  piyasa dışında belirlenmesi,

d) Rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması, kısıtlanması veya piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerin boykot ya da diğer davranışlarla piyasa dışına çıkartılması yahut piyasaya yeni gireceklerin engellenmesi,

e) Münhasır bayilik hariç olmak üzere, eşit hak, yükümlülük ve edimler için eşit durumdaki kişilere farklı şartların uygulanması,

f) Anlaşmanın niteliği veya ticari teamüllere aykırı olarak, bir mal veya hizmet ile birlikte diğer mal veya hizmetin satın alınmasının zorunlu kılınması veya aracı teşebbüs durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın ya da hizmetin diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri  şartına bağlanması ya da arz edilen bir mal veya hizmetin tekrar arzına ilişkin şartların ileri sürülmesi,

³ Bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması aykırı ve yasaktır.

Kötüye kullanma halleri özellikle şunlardır.
a) Ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin  zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler,

b) Eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek doğrudan veya dolaylı olarak ayırımcılık yapılması,

c) Bir mal veya hizmetle birlikte, diğer mal veya hizmetin satın alınmasını veya aracı teşebbüsler durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın belirli bir fiyatın altında satılmaması gibi, tekrar satış halinde alım satım şartlarına ilişkin sınırlamalar getirilmesi,

d) Belirli bir piyasadaki hakimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticari avantajlardan yararlanarak başka bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan eylemler,

e) Tüketicinin zararına olarak üretimin, pazarlamanın ya da teknik  gelişmenin kısıtlanması.