Av. Turabi TURAL

21/07/1985 GÜN VE 18818  RESMİ GAZETE’DE YAYIMLANAN

15 SERİ NO'LU KATMA DEĞER VERGİSİ GENEL TEBLİĞİ’NDEKİ

“AVUKATLIK ÜCRETLERİ” BAŞLIKLI (J) BENDİNDEKİ AÇIKLAMA DÜZELTİLMELİ

            1136 Sayılı Avukatlık Kanunu’nun 164. maddesi, 21/05/2001 gün ve 4467 sayılı Kanun’un 77. maddesi ile “kenar başlığı ile birlikte aşağıdaki şekilde” değiştirildi.

“Avukatlık ücreti

Madde 164.-  Avukatlık ücreti, avukatın hukukî yardımının karşılığı olan meblâğı veya değeri ifade eder.

Yüzde yirmi beşi aşmamak üzere, dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın belli bir yüzdesi avukatlık ücreti olarak kararlaştırılabilir.

          İkinci fıkraya göre yapılacak sözleşmeler, dava konusu para dışındaki mal ve haklardan bir kısmının aynen avukata ait olacağı hükmünü taşıyamaz.

          Avukatlık asgarî ücret tarifesi altında vekâlet ücreti kararlaştırılamaz. Ücretsiz dava alınması halinde, durum baro yönetim kuruluna bildirilir. Avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu hallerde, değeri para ile ölçülemeyen dava ve işlerde avukatlık asgarî ücret tarifesi uygulanır. Değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde ise asgarî ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını incelemeye yetkili merci tarafından davanın sonucuna ve avukatın emeğine göre değişmek üzere ücret anlaşmazlığı tarihindeki dava değerinin yüzde beşi ile yüzde on beşi arasındaki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir.

          Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez.”

          Bakanlığın 21/07/1985 gün ve 18818  Resmi Gazete’de yayımlanan 15 Seri No'lu  Katma Değer Vergisi Genel Tebliği’nde yer alan “Avukatlık Ücretleri” başlıklı açıklama ise şöyledir:

             “ J -  AVUKATLIK ÜCRETLERİ   :

             “Mahkemelerce hükmolunan avukatlık ücretlerinin davayı kazananlara ödenmesi katma değer vergisinin konusuna girmemektedir. Ancak bu paralardan sözleşmeleri gereği ücret karşılığı çalışanlar dışında kalan avukatlara intikal eden kısım serbest meslek kazancı kapsamında vergiye tabi olacaktır. Avukatlar aldıkları bu para için davayı kazanana serbest meslek makbuzu düzenleyecekler, makbuzla alınan tutar üzerinden katma değer vergisini hesaplayıp ayrıca göstereceklerdir.”

             Avukatlık Kanunu’nda gerçekleşen, yukarıda alıntı halinde gösterdiğimiz değişiklikten sonra tebliğinizdeki bu düzenleme hükümden düştüğü gibi aşağıda açıkladığımız nedenlerle sözleşme ile kararlaştırılmış bulunsa dahi “iç oran uygulaması” yapılarak bu miktarın bir kısmının ayrıca Katma Değer Vergisi olarak hesaplanıp gösterilmesi hukuka uygun olmayacaktır.

             Şöyleki  :

             a) 15 Nolu tebliğiniz ile “Mahkemelerce hükmolunan avukatlık ücretlerinin (…..) sözleşmeleri gereği (…) avukatlara intikal eden kısım serbest meslek kazancı kapsamında vergiye tabi olacaktır”  duyurulmuştur.

             Yasamızda yapılan bu değişiklik ile artık “mahkemelerce hükmolunan avukatlık ücretinin avukata ait olacağı”  yasa hükmü haline gelmiştir. Bu ücretlerin “SÖZLEŞMELERİ GEREĞİ”  avukatlara intikal etmesi sözkonusu değildir.

             Bu anlamda da tebliğinizdeki bu bendin “güncelliği kalmamış” bulunmakla bunun bir yeni tebliğ ide duyurulması gerektiği kanısındayım.

             b) Anılı tebliğinizdeki “Mahkemelerce hükmolunan avukatlık ücretlerinin (…) sözleşmeleri gereği ÜCRET KARŞILIĞI ÇALIŞANLAR DIŞINDA KALAN AVUKATLARA İNTİKAL EDEN KISIM serbest meslek kazancı kapsamında vergiye tabi olacaktır”

             biçimdeki düzenleme, AVUKATLAR ARASINDA AYIRINCILIK VE EŞİTSİZLİĞİ

ortaya çıkaran bir düzenleme olarak, Anayasanın 10. maddesinde açık ve anlatımını bulan eşitlik ilkesine açıkça aykırıdır.

             “Serbest Çalışan” hiçbir avukatın, “ücret karşılığı çalışan” bir avukattan hiçbir eksiği yada “ücret karşılığı çalışan” avukatın, “korunma için” ayrıcalık tanımayı gerektiren  herhangi bir hali yoktur.

             Bunlardan da öte Anayasa Mahkemesi’nin 10.12.2001 gün 2000/42 Esas 2001/361 Karar Sayılı Kararı’nde vurgulandığı gibi;

             “Anayasa’nın 10. maddesinde, “Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar” denilmektedir.

 Buna göre yasaların uygulanmasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilmeyecek ve bu nedenlerle eşitsizliğe yol açılmayacaktır. Bu ilkeyle, birbirlerinin aynı durumunda olanlara ayrı kuralların uygulanması ve ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılması engellenmektedir.”

             Keza Danıştay 10. Dairesi’nin, Anayasa Mahkemesi’nin yukarıdaki kararının oluşmasına neden olan  19.4.2000 günlü kararında ifade edildiği üzere;

             “Anayasanın 10. maddesinde belirtilen eşitlik, eylemli değil, hukuksal eşitliktir. Eşitlik kavramı öncelikle Anayasanın 10. maddesinin birinci fıkrasında sayılan nedenlerle Yasa önünde ayrımı yasaklamaktadır. Yasa’nın 6. maddesinin 2. fıkrasında en az 15 yıl tasarrufta bulunanlara istedikleri takdirde biriken tasarruf kesintileri, Devlet ve işveren katkıları ile bunlar nemasının toplamının 3/5’inin ödeneceği öngörülmüştür. Onbeş yıldan az tasarrufta bulunanlarla onbeş yıldan daha fazla tasarrufta bulunanların hukuksal konumlarında farklılık yoktur. Aynı hukuksal konumda olanların farklı kurallara bağlı tutulması Anayasanın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.”

             Öyle ise aynı nitelikte bir parayı (“Mahkemelerce hükmolunan avukatlık ücretlerini”) alacak olan avukatlardan, “ÜCRET KARŞILIĞI ÇALIŞANLAR DIŞINDA KALAN AVUKATLARIN Katma Değer Vergisi Mükellefi sayar iken “ÜCRET KARŞILIĞI ÇALIŞAN AVUKATLARI,  bu parayı (“Mahkemelerce hükmolunan avukatlık ücretlerini”) aldıklarında vergi mükellefi SAYMAMAK  Anayasa’nın bu buyurucu hükmüne aykırı olacaktır.

             c) Bunlardan da öte, “Mahkemelerce hükmolunan avukatlık ücretleri”  Katma Değer Vergisi kanununun 1/l. maddesine göre serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan hizmet  olarak vergiye tabi değildir.

             Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun  28.02.1975 gün ve  1971/13 Esas 1975/8 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nda da vurgulandığı gibi mahkemelerce hükmedilecek  vekalet ücretleri;

 “Danıştay ve Yargıtay`ın yerleşmiş içtihatları, muhakeme masraflarından saymaktadır. Mahkemeler tarafından, muhakeme masrafları her davada ayrı ayrı haksız çıkan tarafa hükmedildiğine göre, bu masraflar içerisinde bulunan vekalet ücretinin de, her dava için ayrı ayrı hükmedilmesi, usul hükümleri ve bu konuda yerleşmiş içtihatlar gereği hukuki olduğu gibi, yukarda ifade edildiği üzere, 521 sayılı yasanın 103, 1136 sayılı yasanın 169 ve 170. maddeleriyle getirilen hükümlerin zorunlu sonucudur.”

Ayrıca Danıştay 7. Dairesi de 09/10/1997 gün ve  1997/97 E. 1997/3388

“Türk milleti adına hüküm veren Danıştay Yedinci Dairesince işin gereği görüşüldü: 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "Kararlarda Bulunacak Hususlar" başlığını taşıyan 24 üncü maddesinin ( f ) fıkrasında, kararlarda yargılama giderleri ve hangi tarafa yükletildiğinin belirtileceği, aynı kanunun 31 inci maddesi yoluyla gönderme yapılan Hukuk Usulü Mahkemeleri Kanununun 423 üncü maddesinin 6 ncı fıkrasında ise, davanın önemine göre, kanun gereği takdir olunacak vekil ücretlerinin yargılama giderlerine dahil olduğu hükme bağlanmıştır.”

Oysa 1136 sayılı yasamızın 164.maddesinde, “Serbest Meslek Ücreti” olan  “Avukatlık ücreti”, “avukatın hukukî yardımının karşılığı olan meblâğı veya değer” olarak tanımlanmıştır. Yukarıda andığımız Danıştay İ.B.K.nda da Avukatlık ücreti, “avukatın vekalet hizmetine karşılık, onu vekil tayin eden kimse tarafından ödenmesi taahhüt edilen bir meblağ”  olarak tanımlanmıştır.

             Öyle ise Avukatın, avukatlık görevini yaparken elde ettiği gelir;

             1) Sözleşmesi ile kendisini vekil tayin eden kimseden alacağı (asgari ücret tarifesinden az –para ile ölçülebilen davalarda, dava değerinin % 25 çok olamayacak bir miktarda)  SÖZLEŞMESİ İLE  ÜCRETİ.

             2) Yargılama gideri olarak mahkemece “karşı tarafa yüklenecek asgari ücret tarifesine göre hesaplanacak miktar.

                        Bu ikinci kalem, bir avukatlık ücreti “serbest meslek ücreti” değil, ama “kanun ile tanınan hak ile elde edilecek” bir “GELİRDİR.”

            d) 15 seri nolu tebliğ biçimindeki bir uygulama, önceki 1 nolu tebliğe ve  “Asgari Ücret” kavramına da aykırıdır.

30/11/1984 ve 18591    nollu Resmi Gazete’de yayımlanan  1 Seri No'lu Katma Değer Vergisi Genel Tebliği’nin “MATRAH” tespitine ilişkin bölümünün “Teslim ve hizmet işlemlerinde matrah” başlığı altında şu açıklama yer almaktadır.

“Serbest meslek faaliyetleri için ilgili meslek teşekküllerince tespit edilmiş bir tarife varsa, hizmetin bedeli, bu tarifede gösterilen ücretten düşük olamayacaktır. Mesela, Türkiye Barolar Birliği tarafından belli bir dava türüne ilişkin olarak tespit edilen vekalet ücreti 50.000.-TL. ise, bu hizmeti ifa eden bir avukatın serbest meslek makbuzunda gösterdiği bedel hiçbir şekilde 50.000.liradan düşük olmayacaktır.”

             Bir an için “serbest çalışan avukatın”  “ilam ile hükmolunan”  (yada icra dairesi tarafından takdir edilen) vekalet ücreti için “serbest meslek makbuzu”  kesmesini kabul edelim. Müvekkilinden “sözleşme gereği” tahsil edeceği  “avukatlık ücreti” için bunun %18 kadarını “müvekkilinden”  KDV. olarak alıp makbuzunda gösterecektir.  “Karşı taraftan” aldığı miktarı da 1,18’e bölerek bulacağı bu miktarı “Avukatlık Ücreti”, % 18’ini de KDV. olarak gösterecektir.

Peki bu miktar yönünden “serbest meslek makbuzunda göstereceği miktar

asgari ücret tarifesi ile tespit edilen miktarın altına düşmedi mi ?

            e) Dahası da böylesi bir uygulama avukatı “suç işlemiş” duruma düşürmektedir. Yukarıdaki olayı örneklendirelim. Avukat Turabi Tural, izlediği bir işten dolayı, “sözleşmesine göre” müvekkilinden 1,000,000,000 TL ücret ve bunun KDV. si olarak da 180,000,000 TL. aldı.  Asgari Ücret tarifesine göre  de “mahkeme  ilamında hükmolunan 590,000,000 Lirayı karşı taraftan aldı. 15 seri nolu tebliğe göre bunun (590,000,000/1,18  =) 500,000,000 TL lirasını ücret 90,000,000 Lirasını ile KDV. olarak gösterecektir. Sonuçta da müvekkilden 1,500,000,000 TL. Avukatlık ücreti ile 270,000,000 TL KDV. alındığını  gösterir bir serbest meslek makbuzu  kesecektir.

            Müvekkili de doğal olarak Avukat Turabi Tural’ın kestiği bi makbuzu götürüp defterine “gider” olarak yazacak ve “ödediği KDV. olarak” da 270,000,000 Lirayı “ödeyeceği KDV.den” mahsup edecektir.

            Peki, müvekkilin ödemediği 500,000,000 Liranın gelir olarak yazılması, keza 90,000,000 Liranın KDV. olarak mahsup edilmesi “vergi ziyaına sebep olmak” ( 213 sayılı Kanun Madde 344 - Vergi ziyaı suçu, mükellef veya sorumlu tarafından 341 inci maddede yazılı hallerle vergi ziyaına sebebiyet verilmesidir.) suçuna iştirak (359/son) suçunu oluşturarak  onun “ceza mahkemesinde sanık olarak yargılanması  ve ayrıca  344/2 uyarınca Maliyenin “vergi kaçakçılığı cezası”  ile karşı karşıya bırakmaz mı ?

             SONUÇ : Yukarıda hukuki dayanaklarını göstererek açıklamaya çalıştığım gibi Avukatlık Kanunu’nun  64/son uyarınca “karşı taraftan” (ilam ile davanın karşı tarafından, icra takibi ile takip borçlusundan) aldığı bu para elde ettiği bir gelirdir; ama bu gelir bir “serbest meslek geliri” değildir. Çünkü o serbest meslek hizmetini, kendi müvekkiline verdi; davanın karşı tarafına değil. Üstelik parayı “karşı taraftan” aldığına göre bunun makbuzunu müvekkiline kesmesi onun suç işlemesine yol açacaktır.

             15 seri nolu tebliğdeki “Mahkemelerce hükmolunan avukatlık ücretlerinin (…) sözleşmeleri gereği ÜCRET KARŞILIĞI ÇALIŞANLAR DIŞINDA KALAN AVUKATLARA İNTİKAL EDEN KISMI serbest meslek kazancı kapsamında vergiye tabi olacaktır”  değerlendirmesi, avukatlık kanunundaki son değişiklik ile hükümden düştüğü gibi, “Aynı hukuksal konumda olanların farklı kurallara bağlı tutulması Anayasanın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırılık oluşturacaktır.           

             Bunun için de, avukat, ücret sözleşmesi (yada tarife uyarınca) kendi müvekkilinden aldığı ücret için müvekkiline “serbest meslek makbuzu kesmeli. Karşı taraftan tahsil ettiği “asgari tarifeye göre yüklenen  vekalet ücreti” ni ise (müstenidi ilam veya icra zaptı olabilir) defterine gelir olarak yazmalıdır.

             Ankara Barosu Avukatlarından

             Avukat Turabi TURAL