Yrd. Doç. Dr. Mustafa CAN

OYDAN YOKSUN PAY SENETLERİ

I. GİRİŞ

Sermaye piyasası hukukunun temel amacı, sermayeyi tabana yaymaktır. Bu amacı gerçekleştirmek için oluşturulan Sermaye Piyasası Kurulu, menkul kıymetleştirme işlemlerini yaparak, yeni sermaye enstrümanları oluşturmakta, böylelikle bir taraftan şirketlerin yatırım için gerek duydukları fonları karşılamalarına zemin hazırlamakta, diğer taraftan da atıl durumda bulunan sermayenin ekonomiye kazandırılması sağlanmaktadır.

Ülkemizde mevcut ticari ilişkileri düzenlemek için çıkarılmış bulunan Ticaret Kanunu hükümleri, bu amaçların gerçekleştirilmesine hizmet etmede yetersizdi. Bu amaçla Sermaye Piyasası Hukukunu düzenlemek üzere, Sermaye Piyasası Kanunu adı verilen yeni bir düzenleme çıkarıldı. Bu düzenleme gereğince, sermaye piyasası ile ilgili  çalışmalar yürütmek üzere, Sermaye Piyasası Kurulu adı verilen, kurul oluşturuldu. Kurul, Sermaye Piyasası Kanununun verdiği yetki çerçevesinde, sermaye piyasasına ilişkin düzenlemeler ve çalışmalar yapmaktadır. Bir başka deyişle menkul kıymetleştirme işlemleri, ülkemizde Sermaye Piyasası Kurulu tarafından yürütülmektedir.

Sermaye Piyasası Kanunu 14/A maddesi, oydan yoksun pay senetlerine ayrılmıştır. Çalışma konumda, oydan yoksun pay senetlerinin ülkemiz ve yabancı hukuk sistemlerinde düzenlenişi üzerinde durmaya çalışacağım.   

A. Türk Hukukunda Düzenlenişi

Ticaret Kanununun kabul ettiği sisteme göre, her payın en az bir oy hakkı vardır; oysuz pay olamaz(TK.m.373/I). 1992 yılında yapılan değişiklikle SPK.m.14/A hükmü karda imtiyazlı fakat oysuz paylara ayrılmıştır. Anılan payların ihracı ve bunların sermaye içindeki oranı, karda imtiyazın niteliği, senetlerin şekli, kapsamı ve türü ile halka arz şartları SPKur. tarafından belirlenmiştir. Yeni pay çeşidi olarak SPKur. tarafından Seri I No 15 tebliğde düzenlenen oydan yoksun paylar, tebliğin 4. maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre, oydan yoksun pay senetleri, ortakların sermaye artırımı ile ihraç edebilecekleri, oy hakkı hariç, sahibine kar payından istendiğinde tasfiye bakiyesinden imtiyazlı olarak faydalanma hakkını ve diğer ortaklık haklarını sağlayan pay senetleridir.

Tanımdan da anlaşılacağı üzere, bu grup payların iki temel unsuru vardır. Bunlardan biri, payın oy hakkının bulunmaması, diğeri ise, oy hakkını telafi etmek üzere kar payı imtiyazının tanınmasıdır. Bu paylarda oy hakkının yerini, karda imtiyaz doldurmaktadır. Bu sebeple, bu paylarda karda imtiyazın tanınması zorunlu olmaktadır([1]).

Oydan yoksun pay senetlerinin nama yazılı olması zorunludur, ancak TK.m.418 uyarınca yönetim kurulu bu payları pay defterine kayıttan imtina edemez(Tebliğ m.5). Bu düzenleme bu tür paylara borsada işlerlik kazandırmayı amaçlar. Fakat nama yazılı olma şartı bu amaçla çatışmaktadır([2]). Anonim şirketin yönetim kurulu üyeleri, denetçiler, murahhas müdür, genel müdür ve yardımcılarının, yetki ve sorumluluk bakımından belirtilen görevlere benzer görevlerde bulunanların, bunlarla yönetim, denetim ve sermaye ilişkisi içinde bulunan kişilerin oydan yoksun pay senetleri almaları yasaklanmıştır(Tebliğ m.7).

Anonim şirketlerde yönetime etkin bir şekilde katılma ve güç boşluğu sorununa çözüm bulma yöntemlerinin belki de en radikal yolu, oydan yoksun pay senedi ihraç etmek suretiyle, yönetime katılma amacı gütmeyen ortaklara oysuz ancak, karda imtiyazlı bir mali araç kullanma imkanı sağlamaktır.

SPK m. 14/A bu hususa ilişkin bir düzenleme olup, ayrıca SPKur. tarafından yine bu konuya ilişkin olmak üzere bir tebliğ yayınlanmış bulunmaktadır. Çeşitli ülkelerde oydan yoksun pay senedi ihracında sermayeye belirli oranlarda limitler getirilmiştir. Mesela, bu limit Fransa uygulamasında sermayenin 1/4`ünü([3]), İtalya([4]) ve Almanya([5]) uygulamasında ise 1/2`sini geçemeyeceği şeklindedir. Gerçekten, oydan yoksun pay senetleri ihracına bir sınırlama getirilmemesi halinde, oy hakkına sahip hissedar sayısının azınlığa düşmesi ve bu azınlık içinde de küçük bir grubun şirkete hükmetmesi ihtimali yüksektir.

Türkiye gibi anonim şirketlerinin büyük bölümü aile şirketi şeklinde olan ülkelerde oydan yoksun pay senetlerinin ehemmiyeti daha çok anlaşılır. Gerçekten de Türkiye`de anonim şirketlerin büyük çoğunluğu büyük yatırımları finanse edebilmek için gerekli olan kaynak ihtiyacını temin etme amacından uzak, sadece sınırsız sorumluluk esasını bertaraf etmek maksadıyla kurulan aile şirketleri mahiyetindedir([6]). Şirketleri kendi ellerinde bulunduran bu aileler şirketin kendi ellerinden çıkacağı, yönetiminin başka kimselere kalacağı endişesiyle halka açılmamaktadırlar. Bununla birlikte, şirketin ihtiyacı olan kaynağı bulmakta güçlük çekilmekte ve mali külfeti yüksek kısa ve uzun vadeli kredilerle ve tahvillerle karşılamaktadırlar. Bundan dolayı oydan yoksun pay senetleri, şirket yönetimi ailenin elinden çıkmadan, şirketin büyümesi ve yatırımlar yapabilmesi için gerekli olan finansı, kredi ve tahvile oranla daha düşük külfetle temin etmesi sağlanmaktadır.

Oydan yoksun pay senetleri, şirket yönetimine ve şirketteki çoğunluğa tesir etmeyi amaçlamayan, güvenli yıllık gelir arayan küçük tasarrufçular için önemli bir yatırım aracıdır([7]).

B. Yabancı Hukuk Sisteminde Düzenlenişi

Yabancı hukuk sistemlerinde oydan yoksun pay senetlerinin düzenlenişi konusunda, benzerlikler bulunmaktadır. Ancak yabancı hukuk sistemlerinde ilave düzenlemeler de vardır.

1. ABD Hukukunda Düzenlenişi

ABD hukukunda oydan yoksun pay senetleri konusunda tek bir düzenleme bulunmamakta, her eyalette konuya ilişkin değişik düzenlemeler bulunmaktadır[8]. Oydan yoksun pay senetleri ABD`de preferred stocks (imtiyazlı senetler)[9] genel başlığı altında ele alınır. İmtiyazlı pay senetleri kar payında, tasfiye sonunda, rüçhan hakkı kullanımında, oy hakkında olabileceği gibi en yaygın olanı kar payında ve tasfiye payında birlikte imtiyazlı olanıdır. ABD hukukunda oydan yoksun pay senetlerine ilişkin açıklayıcı bilgiler şu şekilde sıralanabilir;

- Oydan yoksun pay senetlerine kar payı ödemesi yapılmadan, adi pay senetlerine (common stocks) ödemede bulunulması mümkün değildir.

- Oydan yoksun pay senedi sahipleri oy kullanamadıklarından şirket yönetiminde söz hakları bulunmamakta ve adi pay senedi ihraçlarında rüçhan hakları bulunmamaktadır. Ancak, yeni oydan yoksun pay senedi ihraçlarında yeni pay alma hakları bulunmaktadır. Bazı oydan yoksun pay senetleri sahiplerine adi pay senedi ihraçlarında rüçhan hakkı verildiği de görülmektedir. ABD`de imtiyazlı pay senetlerinin rüçhan hakkına ilişkin düzenlemeler şirketin tescil edildiği eyaletteki kanuni kararlar ve esas sözleşme hükümleridir.

- İmtiyazlı paylar belirli bir dönem için ihraç edilebilecekleri gibi sınırsız süreli olarak da ihraç edilebilirler. Süreli ihraç edildiğinde süre sonunda itfa planı hazırlanmalıdır.

- Oydan yoksun pay senetleri bir itibari değere sahipse, kar payı oran olarak belirlenir. Eğer itibari değeri yok ise, tutar olarak belirlenir.

2. İngiliz Hukukunda Düzenlenişi

İngiltere`de oydan yoksun pay senetleri  kullanılmakta ve bu senetlere bazı imtiyazlar tanınmaktadır[10]. Bu imtiyazlar özellikle kar ve tasfiyede tanınmaktadır. Bunlar genel olarak aşağıdaki şekillerde ihraç edilmektedirler.

- Birikimli ve birikimsiz oydan yoksun pay senetleri; Kar payı birikimli ise şirketin kar payı yükümlülüğü, yerine getirilinceye kadar, yıldan yıla birikerek devredecektir. Birikimsiz kar payında ise kar payı alma hakkı o dönemde şirket karı olmaması halinde ortadan kalkmaktadır.

- Geri alınabilen veya alınamayan oydan yoksun pay senetleri; Bu tür pay senetleri, ihraçlarında belirli bir süre sonra belirtilen bir tarihte geri satın alınma opsiyonu taşıyan yada bu opsiyonun var olmadığı senetler şeklinde de görülmektedir.

- Katılım hakkı veren ve vermeyen oydan yoksun pay senetleri; Bu tür pay senetleri normal kardan alınan pay dışında ikinci bir ekstra kar payı hakkı tanınıyorsa, bu senetlere katılım hakkı veren oydan yoksun pay senetleri denir.

- Oydan yoksun kurucu pay senetleri; Şirketin kurucularına, gösterdikleri çabalar ve faaliyetler nedeniyle verilen pay senetlerinden oysuz olanlarıdır.

- Pay senedi ile değiştirilebilen ve değiştirilemeyen oydan yoksun pay senetleri; Gelecek bir tarihte, ihraç edilen oydan yoksun pay senetlerinin, adi pay senetleriyle değiştirilme imkanı taşıyan oysuz pay senetleridir.

3. Fransız Hukukunda Düzenlenişi

Fransız hukukunda da oydan yoksun pay senetleri kullanılmaktadır. Bunların ihraç şartları şu şekilde sıralanabilir[11];

- Konuya ilişkin esas sözleşme hükmü bulunmalıdır.

- Daha önce pay senedi ile değiştirilebilir tahvil çıkarılmamış olmalıdır.

- Geçmiş üç hesap döneminde en az iki defa temettü dağıtılmış olmalıdır.

- Oydan yoksun pay senetleri şirket sermayesinin dörtte birini aşmamalıdır.

- Oydan yoksun pay senetlerinin itibari değeri bulunmalıdır.

- İhraç kararı olağanüstü genel kurulda alınabilir.

- Şirket yöneticileri bu senetleri satın alamazlar.

- Birinci temettüden önce oydan yoksun pay senedi sahiplerine ödenmiş sermayenin %5`inden az olmamak üzere kar payı ödenir.

- Sermaye artırımlarında rüçhan hakları vardır.

- Sermaye azaltılmasında öncelikle bu senetlerin geri alınması esastır.

- Tasfiye payında öncelik hakları vardır.

- Şirket üç hesap dönemi boyunca sürekli temettü ödemezse, pay senedi sahibinin oy hakkı kendiliğinden doğacaktır.

- Bu tür senet sahiplerinin bilgi alma, genel kurula katılıp görüş açıklama hakları ve sorumluluk davaları açma imkanları mevcuttur

4. Alman Hukukunda Düzenlenişi

Oydan yoksun pay senetleri Alman Paylı Ortaklıklar Kanunu`nun 115-117. maddelerinde düzenlenmiştir. Alman hukukunda[12];

- Oydan yoksun pay senedi ihracına sınırlama getirilmiştir.

- Genel kurula katılma bilgi alma ve iptal davası açma hakkı mevcuttur.

- Oy hakkından yoksunluğun getirisi karda imtiyaz olarak ortaya çıkmaktadır.

- Tasfiye artığından yararlanma imkanı vardır.

II. SONUÇ

Oydan yoksun pay senetleri, Sermaye Piyasası Kurulunun menkul kıymetleştirme çabalarının bir ürünüdür. Serbest piyasa ekonomisinin uygulanmaya çalışıldığı ülkemizde, hala aile tipi anonim şirketlerin ağırlığı hissedilmektedir. Bunlar genelde, şirketin yönetiminin kontrollerinden çıkabileceği endişesi ile, sermaye artırımına gitmemektedirler. Bu husus bir taraftan şirketin sağlam finansman yapısına sahip olmasını engellemekte, diğer taraftan da sermayenin tabana yayılmasını, atıl durumda bulunan sermayenin ekonomiye kazandırılmasını engellemektedir.

Oy hakkı bulunmayan, ancak karda ve tasfiyede hakkı bulunan bu tür senetlerin ihracı, bu tür sorunların çözümüne katkıda bulunacaktır.

KAYNAKÇA

ANDERSON, A.A./FOX, I./TWOMEY, D.P./JENNİNGS, M.M./SMİTH, P.S., Business Law and The Legal Environment, Ohio 1999.

BRAYN, A.G., Black’s Law Dictionary, 1999.

FRANCIS, J.C., Investments Analysis and Management, McGraw-Hill Book Company, New York 1986.

GORE, B.F., Gore-Browne on Companies Fourtysecond Edition, London 1972.

İMREGÜN, O., Kara Ticaret Hukuku Dersleri, B.8, İstanbul 1987.

KARAHAN, S., Anonim Ortaklıklarda İmtiyazlı Paylar ve İmtiyazların Korunması, İstanbul 1999..

ÖZTEK, S., Fransız Hukukunda Oy Hakkından Yoksun Kar Payında Öncelikli Hisse Senetleri, BATIDER, C.XI, S. 3, s.91 vd.

PALMER, F., Palmer’s Company Law, Twentyfirst Edition London 1968.

POROY, R./TEKİNALP, Ü./ÇAMOĞLU, E., Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, İstanbul 2000.

ROSS, A.R./WESTERFİELD, R.W., Corporate Finance, Times-Miror/Mosby College Publishing, 1988.