önceki

yazdır

Naci DOĞAN

ANAYASA DEĞİŞİKLİKLERİNİN HAK VE ÖZGÜRLÜKLERE YANSIMALARI

 1- ANAYASA VE ANAYASAL DÜZEN

            1. 1- Kavram Ve Tanımlar :

        Anayasa, ulus kimliğini haiz ve devlet aşamasına ulaşmış toplumların örgütleniş biçimidir. "Anayasalar farklı siyasî düşünce, inanç ve kanaatleri olan, farklı sosyal sınıf ve statüden insanların barış içerisinde bir arada yaşamalarının temel kurallarını gösteren toplumsal sözleşmelerdir. Anayasalar aynı zamanda, otoriter yönetimlere karşı, insan hak ve hürriyetlerinin korunması yolunda verilen uzun ve zorlu mücadelelerin ürünüdür."[i] Uluslaşmanın ve ulusallığın temel hukuksal yapıtı olan Anayasa, toplumdaki "devlet düşüncesini" gerçekleştiren temel bir anlaşma niteliğindedir ve diğer tüm ulusal yasaların kaynağı, hukuk inancının simgesi, ulusal dengenin bilimsel aracıdır.[ii] Bir toplumda demokrasinin varlığı ve bekâsı Anayasalara bağlıdır. Anayasalar, toplumsal düzenin "sine qua non"  bekçisi ve demokrasi ile demokratik değerlerin en büyük teminatıdır.

            1. 2- G İ R İ Ş

         Gerçek bir demokrasi, fertlere ve onların hak ve hürriyetlerine yasal olarak saygı gösterilmesi ve güvence altına alınması temeline dayanır. Bu nedenle, insan hak ve hürriyetlerinin korunması, fert itibariyle insanların olduğu kadar toplum olarak da tüm ulusların temel amaçlarından birini oluşturmak durumundadır. Bu, aynı zamanda, Devlet için de "demokratik" olmanın başat koşulu, çağdaş sayılabilmenin temel ölçütüdür. Anayasanın yürürlüğe girmesiyle ülke yönetimi keyfîlikten kurtularak toplumsal uzlaşmanın ürünü olan objektif kurallara bağlanır ve bu kurallara uyulmasıyla bir yandan devlet işlerinin belli bir düzen içerisinde yürütülmesi sağlanırken, bir yandan da hak ve hürriyetler güvenceye alınmış olur.  

         Türkiye’de anayasacılığın öncülüğünü, devlet gücünü kullanarak toplumu modernleştirmek isteyen bürokrat ve aydınlar yapmış, anayasa gelişmeleri de modernleşmeci bir yaklaşımla incelenmiştir.[iii]  Cumhuriyetin ilânından bu yana, Türkiye Devleti "Muasır medeniyet seviyesine ulaşmak" amacıyla yüzünü Batı Dünyası’na  çevirmiş, Avrupalı (çağdaş) Devlet sayılabilmenin bütün koşul ve normlarına adapte olma yolunda sürekli çaba harcamıştır. Bu çabaların meyvelerini de sıra ile, dünyada barış ve huzurun sağlanıp korunması, insan hak ve hürriyetlerinin kollanıp güvence altına alınması yolunda uğraş veren Birleşmiş Milletler gibi bir evrensel örgütün kurucu üyeleri arasında yer almak; askeri amaçlı NATO ve siyasî amaçlı Avrupa Konseyi gibi bölgesel güvenlik ve denetim kuruluşlarının etkin ve seçkin bir üyesi olma onur ve itibarını kazanmakla toplamıştır.

         Bu görev anlayışı içinde Türkiye, uluslararası hukuk ve uluslararası sözleşmelerden doğan yükümlülüklerini yerine getirirken, diğer devletlerin ve ulusların haklarına saygılı olmayı ve daima “iyiniyet kaidelerine riayet” le hareket etmeyi temel ilke edinmiştir. Bunun en somut kanıtı, uluslararası  platformda yetki ve sorumlulukları belirleyen uluslararası hukuksal belge ve  düzenlemelere birer anayasa hükmü olarak kendi iç hukukunda yer vermiş olmasıdır. Öyle ki, ister 1961, ister 1982 tarihli Anayasalar’da olsun, bu konu düzenlenirken iki ana kural koymuştur :

         a) Uluslararası andlaşmalar yasa gücündedir;

         b) Bunların Anayasaya aykırılığı iddia edilemez.

         Bu gerekçeyle, Türkiye açısından 18 Mayıs 1954’te yürürlüğe giren Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna Ek Protokoller’in hemen bütün hükümleri, gerek 1961, gerekse 1982 Anayasaları’nda düzenlenmiş ve Ek Protokoller ile birlikte Sözleşme, adeta ulusal hukuk içine temel yapıtaşları olarak entegre edilmiştir.

 2- CUMHURİYET DÖNEMİNDE ANAYASAL DÜZENLEME SAİKLERİ

VE  KARŞILAŞTIRMALI  ANALİZİ

         Ne gariptir ki, Türkiye; M. Kemal Atatürk’ün "Yurtta Sulh, Cihanda Sulh" sözünde en özgün ifadesini bulan hürriyet meş’alesini, BM Örgütü’nün kuruluşundan ve İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’nin vücut bulup ilân edilişinden çok daha önce yakmış olmanın vasıf ve onuruna sahip olmasına rağmen; Türk siyasî yaşamı Anayasal düzen ile hak ve hürriyetler açısından, özellikle plüralist düzene geçildiği 1945’lerden bu yana gelişmeyle gerileme arasında sürekli iniş ve çıkışlar kaydetmiştir. Türkiye’nin  sosyo-politik ve jeo-stratejik konumu dolayısıyla, uluslararası terör ve emperyalist odakların bölücü ve yıkıcı oyunlarına sürekli hedef oluşturması ve ayrıca azgelişmişliğinden kaynaklanan malî sıkıntı ve sarsıntıları, siyasî hizip ve çıkmazları, ekonomik kriz ve sosyal patlamaları; uzlaşmaz tutum ve kararsızlıktan dolayı aşamayıp bunların üstesinden gelemeyen siyasi iktidarlar, sözbirliği etmişçesine sürekli olarak mer’î Anayasaya saldırmış ve tüm  çıkmazların tek müsebbibi ve yegâne sorumlusu imiş gibi her defasında Anayasayı eleştirip kötüleyerek onu değiştirme yoluna gitmişlerdir. Böylece, hak ve hürriyetler bakımından, baskıcı dönemlerin sonunda "Liberal" (Özgürlükçü), geniş hoşgörü dönemleri sonucunda da "Otoriter" (Baskıcı) Anayasalar kaleme alınmış ve kamuoyuna, sorunların aşılmasında tek çıkış yolu olarak benimsetilip kabûl ettirilmiştir.

         Gerçekten de, insan hak ve hürriyetleri açısından 1961 Anayasası’nın "liberal" niteliğine karşın, buna bir tepki mahiyetinde doğan 1982 Anayasası doğal olarak "otoriter" karaktere sahip olma durumunda kalmıştır.

       Kuşkusuz, en iyi siyasal iktidar, kendi egemenlik gücü ile kişinin hak ve hürriyetleri arasında gerekli âdil dengeyi sağlayabilen iktidardır. Bu dengenin norm ve koşulları da Anayasalarla belirlenir. Ne var ki, söz konusu dengenin iki boyutu bulunmakta : Fert ile Devlet ve  Fert ile Toplum arasındaki ikilem...

         Fert ile Toplum arasında kurulması gereken denge boyutunu göz ardı eden bir Anayasa’nın başarı şansı düşük ve ömrü de o ölçüde kısa olur. Her hakkın karşısında görev, her hürriyetin karşısında bir sorumluluk bulunduğuna göre; yetki, hak ve hürriyetlerin kullanılmasında, Devlet olduğu kadar Toplum, Toplum olduğu kadar Fert; her üçü de kendilerine düşen görev ve sorumlulukları (edim) yerine getirmek durumundadır. Bu üç unsur arasında akdedilmiş bir tür "Toplumsal Sözleşme" olan Anayasa, bu unsurlardan biri (leri) ni diğer (ler) i karşısında felç veya zaafa uğratacak her türlü -terim yerindeyse- "gabin, muvazaa ve istismar" dan uzak; Devlet de dahil olmak üzere tüm toplum katmanlarına adalet ve hakkaniyet prensipleri çerçevesindeki hükümlerle düzenli, güvenli ve huzurlu bir ortam sağlayacak nitelikte olmalıdır.

         1982 Anayasası toplumsal dengenin üç unsuru arasında Birey’e göre, Devlet’e ve Toplum’a ağırlık ve öncelik veren bir yapıya sahiptir. Nitekim, 1961 Anayasası’na  göre "İnsan haklarına dayanan" Devlet, 1982 Anayasası ile "İnsan haklarına saygılı" Devlet kimliğine bürünmüştür. Bu meyanda, 2. madde hükmü ile açıkça belirtildiği gibi; varoluş nedenini, insan hak ve hürriyetlerinin sağlanması, korunması ve geliştirilmesi amacının oluşturduğu Devlet, bundan böyle "Toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı" için varolacaktır; ancak bu amaçların gerçekleştirilmesi için varolan Devlet, "insan haklarına saygılı" olacak ve keyfî davranamayacaktır.[iv] Bir başka anlatımla, insan hak ve hürriyetleri 1961 Anayasasına göre, Devlet’in varoluş nedenini oluşturmakta iken, 1982 Anayasası’na göre, Devlet’çe sadece gözetilmesi gereken değerler haline gelmişlerdir.

         Aynı şekilde, Anayasa’nın 12. maddesinde de "Temel Hak ve Hürriyetlerin Niteliği" vurgulanırken "kişinin topluma karşı olan ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder" biçiminde bir ifade kullanılmıştır. Yukarıda konu edilen bu iki madde hükmünden çıkan sonuç şudur: 1982 Anayasası, Kişi ile Devlet arasında Devlet’i; Kişi ile Toplum arasında da Toplum’u yeğleyen bir Anayasa’dır.

2. 1- 1982 ANAYASASINA GÖRE HAK VE HÜRRİYETLERE SAYGI İLKESİNİN

KAPSAMI VE DERECESİ

         Yukarıda değindiğimiz değişiklik önemli olmakla birlikte, çok daha önemlisi, söz konusu "saygı" nın kapsamı ve derecesi’dir. Bu kavramlardan birincisi hakları, diğeri de hürriyetleri simgeler. Acaba 1982 Anayasası hükümlerinin çizdiği çerçeve içerisinde yönetenler hangi hak ve hürriyetlere ne ölçüde saygılı davranabilecektir ? Bu esnekliği onlara sağlayan sınırlama ve kısıtlamalar hangi madde hükümleriyle belirlenmiştir ?

         Öncelikle belirtelim: İnsan hak ve hürriyetlerinin kısıtlanması bağlamında 1982 Anayasası, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nden farklı olarak, sınırlamaları her hakkın düzenlendiği madde sonlarında özel olarak ve tek tek sıralamakla kalmamış; ayrıca, tüm hak ve hürriyetler için geçerli olacak bir genel sınırlama düzeni getirmiştir. Bu ise, 1982 Anayasası’nın insan hak ve hürriyetleri açısından en katı yönünü oluşturur. "Genel Hükümler" başlığı ile düzenlenmiş bölümün 13. maddesi, söz konusu genel sınırlama nedenlerini :

         Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün korunması; Millî egemenliğin korunması; Cumhuriyetin korunması; Millî güvenliğin korunması; Kamu düzeninin korunması; Genel asayişin korunması; Kamu yararının korunması; Genel ahlâkın korunması; Genel sağlığın korunması, olmak üzere dokuz madde halinde sıralamıştır.

         Gerçi, sayılan nedenlerle hak ve hürriyetler ancak kanunla sınırlanabilecek ve ilgili kanunun da "Anayasa’nın sözüne ve ruhuna" uygun olmak durumunda kalacaktır; ama, önemli olan, 13. maddenin son fıkrasının içerdiği hükmün kapsamıdır :

         Bu demektir ki, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 15. maddesi gereğince, "Olağanüstü durumlarda dahi saklı tutulması gereken ve Sözleşme’ye taraf hiçbir ülkenin askıya alamayacağı, durduramayacağı", insanın kişiliğinden ve varlığından ayrılmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetler dahi bu madde kapsamına girebilecektir. Diğer bir yaklaşımla, sınırlama nedenleri olarak anılan bu dokuz maddenin hiç değilse biri, her an için söz konusu olabilecek veya edilebilecektir. Öte yandan, idarenin her türlü eylem ve işlemi, mutlaka bu değerlerin en azından birisinin korunması, kollanması ya da işletilmesi amacına yönelik veya bu amaca ulaşma aracı yahut ta sonucunun gereği niteliğinde ortaya çıkmaktadır. Böyle olunca da, hiçbir zaman tam bir hak ve hürriyet varlığı veya uygulaması söz konusu olamayacak demektir.

         Gerçekten de, 13. maddenin birinci ve sonuncu fıkra hükümleri karşısında insan bir an için, ister istemez böyle bir kuşkuya düşüyor. Neden sonra, 15. maddenin son fıkrasıyla düzenlenen hüküm, bu meyandaki kuşku ve endişeleri bir dereceye kadar gidermeye yetiyor :      

          Birinci fıkrada belirlenen durumlarda dahi, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler ile ölüm cezalarının infazı dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararıyla saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."

         Görüldüğü gibi 1982 Anayasası, başta yaşama hakkı olmak üzere din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklama hakkı, suç ve cezaların geriye yürütülemezliği ilkesinden yararlanma hakkı ve sanık masuniyeti hakkı gibi, en temel nitelikli bu hakları sınırlamalara karşı güvence altına almış, AİHS hükümleriyle ters düşmemek için böyle bir önleme başvurma gereğini duymuştur. Nitekim, 1961 Anayasası’na bir tepki olarak doğmuş olmasına rağmen, 1982 Anayasası da söz konusu bu hak ve hürriyetleri kısıtlama yetkisine, kanunla dahi olsa bir sınırlama getirmiş, "sınırlamanın kısıtlanması" şeklinde tanımlayabileceğimiz ve 1961 Anayasası’nda "öze dokunmama" biçiminde düzenlenmiş ilke yerine, AİHS’nin lafzına uygun olarak "demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmama" ilkesini benimsemiştir. Zaten böyle bir tercih, otoriteden yana olan bir Anayasa’nın tabiatına da daha uygun düşerdi. Çünkü böyle bir ilke, hem kanun koyucu hem de kanun uygulayıcısına sınırlama alanı ve yetkisi bakımından daha geniş ve esnek bir hareket olanağı sağlamış olacaktı.

         Acaba  genel sınırlama sebepleri olarak sıralanan her bir neden, herhangi bir hak için ileri sürülebilir

mi ? Milli Güvenlik Konseyi’ nin ilgili madde hükmü gerekçesinde şöyle bir ifade kullanılmıştır : 

          "Kuşkusuz, genel  sınırlama sebepleri, temel hakların ve hürriyetlerin tümü için geçerli olacaktır." Milli Güvenlik Konseyi’nin bu gerekçeli kararı doğrultusunda olmak üzere, 13. maddenin son fıkrasıyla bir düzenleme getirilmiş ve “Bu maddede yer alan genel sınırlama sebepleri temel hak ve hürriyetlerin tümü için geçerlidir” şeklinde âmir bir hüküm va’zedilmiştir. Olaya bu açıdan bakınca, herhangi bir sınırlama nedeninin, herhangi bir hak ve hürriyetin kısıtlanması için meşrû gerekçe oluşturabileceğini kabûl etmek durumundayız. Ancak, AİHS’nin 18. maddesi bu açıdan, "sınırlama meşrûiyeti" ne bir kısıtlama getirmekte ve konuyu açıklığa kavuşturmaktadır:

         Madde 18.- Bu Sözleşmenin hükümleri gereğince, sözü edilen hak ve hürriyetlere getirilen sınırlamalar ancak öngörülen amaçlar için uygulanabilir.

         Gerçi Anayasa’nın madde 13/2 fıkrası hükmünün sonuna bu doğrultuda bir ifade eklenmiştir; ama, maddenin genel esprisi karşısında pek zayıf kalmaktadır.

2. 2- İHAS’A UYUM ÇERÇEVESİNDE SAYGI İLKESİNİN YENİDEN DÜZENLENMESİ,

HAK VE HÜRRİYETLERİ  KISITLAMA YETKİSİNİN ÖLÇÜTLERİ

         Teslim etmek gerekir ki, 3.10.2001 tarih ve 4709 Sayılı Kanunun 2. maddesi, Anayasa’nın 13. maddesine köklü bir değişiklik getirmiş, temel hak ve hürriyetlere getirilecek kısıtlamaların hem “öze dokunmama”, hem “demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine”, hem de “ölçülülük” ilkesine aykırı olamayacağı, söz konusu kısıtlama görev ve yetkisinin, anılan değer ve ölçütlerle sınırlı olduğu âmir bir hüküm olarak düzenlenmiş olmakla, AİHS’nin 15. maddesinde, temel hak ve hürriyetlere ilişkin olarak ifadesini bulan koruma tedbirlerinin çok daha ötesinde bir hukuksal güvence, anayasal düzeyde sağlanmış bulunmaktadır.

         Keza, Anayasa’nın 14. maddesi 4709 sayılı Kanunun 3. maddesiyle değişik şekli temel hak ve hürriyetlerin olası kısıtlamalara ve bu konudaki hak ve hürriyetlerle görev, yetki ve sorumlulukların olası kötüye kullanıma karşı aynı paralelde bir güvence getirmekte ve “Anayasa hükümlerinden hiçbirinin, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamayacağı” temel ilkesinin, kişiler açısından olduğu kadar Devlet açısından da geçerli ve bağlayıcı olduğunu va’zetmektedir.

2. 3 -  ANAYASAL KODİFİKASYON SAİKLERİ BAĞLAMINDA 1961-1982 ANAYASALARININ KARŞILAŞTIRMALI ANALİZİ

      Otoriter niteliklerini yukarıda vurgulamaya çalıştığımız 1982 Anayasası’na göre, kişi dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığın korunması, zorla çalıştırma yasağı, kişi hürriyeti ve güvenliği, özel hayatın gizliliğinin korunması, konut dokunulmazlığı, haberleşme hürriyeti, yerleşme ve seyahat hürriyeti, din ve vicdan hürriyeti, düşünce ve kanaat hürriyeti, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti, bilim ve sanat hürriyeti, basın ve yayın hürriyeti, dernek kurma, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hürriyeti gibi temel hak ve hürriyetlerin hemen hepsi, aynı genel nedenler ve 15. maddede yer alan gerekçelerle, bir bölümü "kısmen", birçoğu da "tamamen" durdurulabilmekte veya bunlar için Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilmektedir.

         Genel sınırlama nedenlerine dayanarak Anayasa’nın 4. ve 5. maddelerinde va'zedilen gerekçelerin yanı sıra, mevcut ya da çıkarılacak olan yasaların öngördüğü gerekçelerle yahut hâkim kararının bulunduğu durumlarda da özel sınırlamalara tâbi tutulabileceği Anayasa’nın değişik madde hükümlerinde öngörülmüştür. Bu açılardan bakıldığında, 1982 Anayasası, hak ve hürriyetlerin "korunması ve geliştirilmesi" ni değil, bunların "sınırlandırılması" nı -temel amaç değilse bile- temel ilke edinmiş bir Anayasa’dır. İşte bu, sözcüğün tam anlamıyla bir “Anayasal İstismar” -dır. Zira, "uluslaşmanın ve ulusallığın hukuksal belgesi, yapıtı olan Anayasa, toplumdaki "devlet düşüncesi" ni gerçekleştiren temel bir anlaşma niteliğindedir. Yasaların kaynağı, hukuk inancının simgesi, ulusal dengenin bilimsel aracı, ulusal yaşamın hukuksal giysisi olan Anayasa”[v], insan hak ve hürriyetlerinin kısıtlanmasının değil, devletin kendi kendini sınırlamasının kanıtı olmalıdır.

         Kimilerine göre, 1961 Anayasası’nın kişisel ve siyasal hak ve hürriyetler alanındaki toplum dinamizmine kazandırdığı özgürlükçü ivme, birtakım iç ve dış anarşi odaklarını harekete geçirmiş; büyüdükçe büyüyen sorunlar yumağı giderek toplumsal dengeyi tüm unsurlarıyla felce uğratan bir kaosa düşürmüştür. Bu yüzden, o denli olağanüstü olayların yaşandığı olağanüstü bir dönemin sonucunda vücut bulan bir Anayasa’nın, her alanda boşluğu hissedilen Devlet otoritesini güçlendirip egemen kılabilmesi için otoriteden yana olmasını, hürriyetleri geliştirmek yerine, gelişim trendini yavaşlatmayı öngörmesini doğal karşılamak gerekirdi. Bu tür kodifikasyon saikiyle yeni bir Anayasal Düzenlemeye gidilmesi, aynı zamanda ulusal hürriyet ve bütünlüğümüz, "toplumsal huzur ve millî dayanışma" mız için de gerekli ve kaçınılmazdı. Lâkin, amaca yönelik gerekli dozaj iyi ayarlanamamış, hak ve hürriyet musluğunun kısılmasında "ifrat" a kaçılmıştı.

         12 Eylül öncesi dönemde yaşanan tüm sıkıntı ve sorunların temel nedeninin, 1961 Anayasası’nın toplumsal bünyenin henüz özümsemeye hazır olmadığı derecedeki özgürlükçü karakterine bağlanıp o bağlamda algılanması, 1982 Anayasası’nın oldukça reaktif ve otoriter nitelikte öngörülüp hazırlanması sonucunu doğurmuştu. O denli ki, tüm hak ve hürriyetler için geçerli olacak genel sınırlama nedenlerinin yanı sıra, hemen her hak ve hürriyeti düzenleyen maddenin sonuna tâli düzeyde başka nedenler ve gerekçeler konmuş; hak ve hürriyeti koruyan hükmün kısacık ifadesine karşın, uzun uzun, çok şıklı ifadeleri kapsayan kısıtlama hükümleri yer almıştı.

         Öte yandan, "Güçler Dengesi" ilkesini oluşturan unsurlardan "yasama" ile "yürütme" ye öylesine ağırlık verilmişti ki, bunların gücü karşısında "yargı" adeta silinmişti. Oysa, yargısı güçlü olmayan devlet de güçlü olamaz; çünkü "Devletin temeli adalettir."[vi] Ve toplumda adaletin ihdası ve dağıtımı yargı gücü eliyle olanaklıdır. Devletin diğer iki erki olan yasamayı ve yürütmeyi eylem ve işlemlerinde hukuk  kuralları içerisinde tutmak yargının görevidir. Bu görevi yerine getirebilmesinin yolu da denetimdir. Ne var ki, 1982 Anayasası’nın 138, 139 ve 140. maddeleri "bağımsız mahkemelerden ve hâkim teminatından" (yargı bağımsızlığı) söz ederken; 144. maddesi, "hâkim ve savcıların (yargı) denetimini Adalet Bakanlığı’na" bırakmıştır.[vii]

         Hâkim ve savcıların atama yoluyla göreve geldiği, yönetim görevi ve özlük hakları yönünden, yürütmenin bir kolu, organı olan bir bakanlığa bağlandığı bir sistemde gerçek manada "Yargı bağımsızlığından, bağımsız adaletten" söz edilebilir mi ? Bu konuda Özden şöyle diyor :

         "Gerçekten, yasama ile yürütme iç içedir. Yürütme, yasamanın içinden çıkmaktadır. Şimdi yargı da yürütmeye bağlanarak güçler ayrılığı iyice kaldırılmış, yargısal denetim etkisiz kılınmış olmaktadır.[viii] Adalet toplumun malıdır. Kişilerin eline bırakılan, kurumlaştırılmayan yetkiler her zaman kötüye kullanılabilir.[ix] Yasama ya da yürütme adaleti denetleyemez. Adaletin bağımsız olduğunu yazmak yetmez. Bunu gerçekleştirecek düzeni, kurumu getirmek gerekir. Bugün hâkim teminatı yoktur. Bir hâkim Yüksek Hâkimler ve Savcılar Kurulu tarafından Türkiye’nin her yerine, her zaman, hiçbir nedene bağlı olmadan gönderilebilir. Danıştay yolu da kapalıdır. Hâkimi teminatsız olan ülkede adaletin bağımsız olduğunu kimse söyleyemez. Adalet bağımlı olunca da her şey bağımlı demektir."[x]  

         1961 Anayasası’nın gereğinden fazla özgürlükçü karakterde değerlendirilmesi, yeni Anayasa’nın taslağı hazırlanırken getirilen hükümlerle yürütme, neredeyse yasamanın da fonksiyonunu yüklenir hale gelmişti. Çıkaracağı kararnamelerin "Kanun Hükmünde" olması, ona aynı zamanda yasama yetkisini kullanma olanağını veriyordu. Belirli alanlara inhisar etmesi koşuluyla verilmiş olsa dahi, yine de bu alanlarda KHK yetkisi yolu ile istediği kısıtlamalara gidebilecekti. Bunun da ötesinde; örneğin, kişi güvenliğinin düzenlendiği 19. maddede yer alan yakalama ve tutuklama ile tutukluluk süresi, 20. maddedeki özel hayatın gizliliği, 21. maddedeki konut dokunulmazlığı, 22. maddedeki haberleşme ve basın hürriyeti (m. 28), 23. maddedeki yerleşme ve seyahat hürriyeti, toplantı ve gösteri yürüyüşü (m. 34) gibi konularda, "gecikmesinde sakınca görülen hallerde,... yetkili kılınan merciin emri ile..., ülkenin ekonomik durumu..., vatandaşlık ödevi sebebiyle..." türünden esnek ve yuvarlak ifadelerle, gerek silahlı kuvvetlerle kolluk kuvvetlerine, gerekse diğer idarî mercilere tanınan yetkiler, ister istemez hak ve hürriyetlere gölge düşürecek sübjektif yorum ve icraatlara açık noktalardı.

         Tüm bu açıklamalar ışığında 1982 Anayasası’nın, içerdiği hükümler sonucu getirdiği değişiklik ve koyduğu sınırlamalar biribirlerine bağlı ve bir bütünlük içinde ele alınıp değerlendirildiğinde gerçekten ilginç bir durumla karşılaşılır: Yasama, "geciktirilmesinde sakınca görülen hallerde..." ilke (gerekçe)’sine dayanarak ve yasalama sürecini kısaltarak çabuklaştırdığı savıyla, aslında daha ciddî ve daha uzun ömürlü yasaların çıkmasını ve de oto-kontrolü sağlayan "çift meclis" sisteminden vazgeçip, "tek meclis" liğe geçiş yapmış, bütün yasama yetkisini kendinde toplamıştır; ancak, yürütme de, keza aynı ilkeye sığınarak, yasama yetkisini KHK yoluyla meclisten (yasama’dan) devralmıştır; hükümetçe yetkili kılınmış merciler de bu yetkiyi, yasa olmasa da, aynı "geciktirilmesinde sakınca görülen hallerde..." ilkesine sarılarak kullanmaktadır. Ve aynı ilke mantığıyla silahlı ve kolluk kuvvetleri de yasa ve emir yokluğuna rağmen, yetkisini (inisiyatif) kullanıp, örneğin masum bir kimseyi yakalayabilmekte; üstünü, eşyasını arayabilmekte; tutukladığını kırk sekiz[xi] saat, grup halindekileri on beş (!) gün[xii] süre ile hâkim huzuruna çıkarmadan alıkoyabilmektedir. Yargılamanın gerektirdiği bir tedbir olan tutuklama, çoğu zaman kötü şekilde kullanılmakta; peşin ceza olarak, kesin mahkûmiyet hükmüne kadar suçlu telâkki edilmemesi gereken kişiye (suçsuzluk karinesi) hoyratlıkla uygulanmaktadır.[xiii] AİHS bu konuda "Makul Süre" den bahsetmektedir.[xiv] "Makul" kavramıyla ifade edilmek istenen husus, hukukun temelinde yer alan "sosyal bakımdan kabûl edilebilir davranışların sınırı" nı belirlemektedir.[xv] Nitekim bu süre yeni değişiklikle –yol hariç- 4 güne indirilmişti.

         Bütün bu olgular, yasama işlev ve sürecinin serilik kazanması, yönetsel eylem ve işlemlerin (bürokratik) çabuklaştırılması, anında müdahalenin sağlanması, sanığın kaçmasına ya da delilleri karartmasına engel olunması gibi durum ve işlevler açısından olumlu ve gerekli gelişmeler sayılabilir; ancak, irtikap, rüşvet, adam kayırma ve keyfî muameleler gibi, toplumsal ahlâk ve manevî değerleri olumsuz etkileyip zedeleyen ve toplumsal yaşamdaki sosyal dayanışmayı yozlaştırıcı olgulara (corruption) yol açan etkilere de sahiptir. Sonuç olarak, 1982 Anayasası insan hak ve hürriyetleri konusunda biraz fazla "cimri" liğe kaçmış, "otoriter-dépressif" (baskıcı-daraltıcı) kimliği haiz olarak doğmuştur.

         1982 Anayasası, Türk Anayasa Hukukuna, Devlet ve devletin temel amaç ve fonksiyonları açısından çok önemli bir değişiklik getirmiştir. Bir boyutunu temel hak ve hürriyetlerin, öbür boyutunu da Devletin niteliği ile temel amaç ve görevlerinin oluşturduğu bu değişiklik, Birey-Toplum-Devlet dengesine hak ve ödevler bakımından yeni bir anlayış getirmiştir. Nitekim, 1961 Anayasası’nın "Temel hakların niteliği ve korunması" başlığı altında düzenlenen 10. madde hükümleri ile, 1982 Anayasası’nın "Devletin temel amaç ve görevleri" ni düzenleyen yeni 5. madde hükümleri karşılaştırıldığında, bu yeni yaklaşım çok çarpıcı ve spontane bir biçimde ortaya çıkmaktadır :

         "Devlet, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, fert huzuru, sosyal adalet ve hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasî, iktisadî ve sosyal  bütün engelleri kaldırır; insanın maddî ve manevî varlığının  gelişmesi için gerekli şartları hazırlar" (1961 Any. m. 10).

         "Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının  gelişmesi için gerekli şartları  hazırlamaya çalışmaktır" (1982 Any. m. 5).

        Aynı değerlerin korunması ve geliştirilmesine yönelik olarak düzenlenen yukarıdaki iki madde hükümlerinin içeriği; kullanılan dilin üslubu, sözcüklerin semantiği ve frekansı, sıralanan amaç ve görevlerin kapsamı ile öncelikler yelpazesindeki yeri açılarından titiz bir incelemeye tâbi tutulduğu takdirde, iki durum arasında göz ardı edilemez sayıda değişiklik ve farklılıklar demetiyle karşılaşılır : Her şeyden evvel, öncelikler açısından Fert - Toplum-Devlet ilişkisi, Devlet-Toplum-Fert ilintisi şekline dönüşmüş, amaç ve görev yönünden Devlet, kendini sağlama alma önceliğine ağırlık tanımıştır. Zira, 3. madde hükmüne göre "Türkiye Devleti, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür" ve 1. madde hükmüne göre de, "Türkiye Devleti bir Cumhuriyettir" denilmektedir. Bunlar, Devletin temel nitelikleridir ve Devlet, ancak bu nitelikleriyle vardır. Bunlarla bir bütün teşkil eder. Onlarla vardır ve onlardan oluşur. Değilse, bu bütünü oluşturan ve ondan ayrılmaz unsurlar olan söz konusu niteliklerden biri yok edilirse, Devletin bu şekliyle varlığı da sona erer; başka türde, başka niteliklere, başka sistem ve rejime sahip olarak başka bir devlete dönüşür. Şu halde, öncelikli temel amaç ve görev; Devleti, bölünmez bütünlüğünü oluşturan, milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkesinin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasisi ile kısaca tüm unsurlarıyla birlikte korumak; ikinci olarak, antitelerin (kişilerin, grupların) ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamaktır.

         Burada üzerinde durulması gereken önemli nokta şudur : Devlet, ilk tümcedeki birincil değerleri korurken, sonra gelen tümcedeki gereksinimleri sağlayacaktır.[xvi]  Ancak, bu sağlama işlevi, korumak işlevine zarar getirmeyecek bir çerçevede olanaklıdır. Bir başka ifadeyle, sağlamak amacı, korumak amaç ve göreviyle sınırlanmıştır. Birinci durum (...korumak), Devletin görevini oluşturmaktadır. Çünkü henüz sağlanmamış bir şeyi korumak, ya da korunmakta olan bir şeyi sağlamaya çalışmak mantık dışı bir illîyet oluşturur. Dolayısıyla "...toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak" da Devletin amacını oluşturmaktadır. Lâkin her iki durumda da irade beyanı "kesin ve tam" dır. Bir başka deyişle, her iki durumda da  “Pacta Sunt Servanda"  (ahde vefa) ilkesi, mutlaktır.

         Söz konusu yeni yaklaşımın asıl püf noktası, son tümcedeki hüküm ve bu hükmün düzenlendiği ifade şeklidir: "Kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır." Bir defa, bu ifadede yer alan kaldırmaya, hazırlamaya çalışmak sözcükleri her türlü tartışmaya açık, irade beyanı yönünden oldukça zayıf, belirsiz ve esnek kavramlardır. Her şeyden önce bunlar, korumak, sağlamak sözcüklerinde varolan kesin kararlılıktan yoksundur. Daha da önemlisi, çalışmak sözcüğü ile birlikte ele alınınca bunların, görev bir yana, henüz amaç aşamasına dahi ulaşmamış, gerçekleştirilebileceğinden pek emin olunmayan bir "vaad" i ifade etmekten öteye geçemedikleri anlaşılır. Üstelik, bu yolda çaba harcarken, karşılaşılabilecek siyasal, ekonomik ve sosyal bazı engeller bu çabayı sınırlayabilecek ve gereğinde bundan vazgeçilebilecektir. Zira, 1961 Anayasası 10. madde hükmünde yer alan "bütün" sözcüğü, 1982 Anayasası 5. madde hükmünden kaldırılmıştır. Zaten hiyerarşik bir sözcük ve tümce yapısı içinde düzenlenmiş olan bu madde hükmünde korunması, sağlanması ya da ulaşmaya çalışılması amaçlanan değerler yukarıdan aşağıya biribirini sınırlayabilmektedir.

         Ayrıca altını çizerek belirtmek gerekir ki, işbu madde hükümleri arasında önemli çelişkiler göze çarpmaktadır. Örneğin, eğer Kişi ve Kişiler  sözcükleri aynı anlamda kullanıldı ise, bu durumda Bütün sözcüğü kaldırıldığı için, bazı siyasal, ekonomik ve sosyal engeller kişinin temel hak ve hürriyetleri ile, maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları sınırlayabilecektir. Bu takdirde, hak ve hürriyetleri kısıtlanmış, ihtiyaç duyduğu siyasal, ekonomik ve sosyal şartları sağlanmamış kişinin refah, huzur ve mutluluk içinde olmasını beklemek biraz naiflik (safdillik) olur. Yok eğer "kişiler" sözcüğü, grup, zümre veya topluluk, ya da antite (birim) anlamında kullanıldı ise, bu durumda da fert huzuru, ferdin refah ve mutluluğu, bunlardan da öte, olağanüstü hallerde bile dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetler (doğal haklar) dahi, grup veya antitenin refah, huzur ve mutluluğuna feda edilebilecek demektir. Her iki durumda da doğacak sonuçlar "sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak" nitelikte olacaktır. Bu da, başlı başına bir çelişki, hak ve hürriyetler bağlamında anayasal açıdan bir istismardır. Çünkü sosyal hukuk devleti, toplum bireyleri arasında ayırım gözetmeyen, maddî ve manevî varlıklarının gelişmesi için gerekli olan siyasal, ekonomik ve sosyal gereksinimlerini, koşulsuz - kısıtlamasız olarak, "olanakları ölçüsünde,"[xvii] lâkin eşit ve adil bir şekilde ayrı ayrı hepsine sağlayabilen devlettir. Bu, aynı zamanda "demokratik devlet olma" nın ölçütü ve vazgeçilmez gereğidir.

         Sonuç olarak; bu nitelikleriyle 1982 Anayasası, insan hak ve hürriyetleri açısından "evolüsyoner", "revolüsyoner" ya da "reformist" bir yanı bulunmayan, lâkin "Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, toplumun huzur ve refahının, kamu düzeni ve genel ahlâkın" tehlikede olduğu, kişi yaşamı ve güvenliğinin oldukça zayıf kalan bir güvenceye bağlı bulunduğu olağanüstü bir dönemi, bir daha görülmemek amaç ve iddiasıyla kapatan "reaktif" karakterde bir Anayasa’dır.

         Gerçi 1982 Anayasası o dönemlerin dokuyup dayattığı koşulların sıkıntı ve sorunlarını (öğrenci olayları, anarşi ve terör) giderme ihtiyacından doğmuştur; fakat artık, Demirperde duvarların yıkıldığı, komünizm bloğunun çözüldüğü, küresel bir düzene ve oluşuma doğru hızlı gidiş ve kabuk değişimlerinin yaşandığı; uluslararası bir yargı organı nezdinde, Devlete karşı dâvacı olma hakkının kişiye teslim edilmesiyle[xviii] insan hak ve hürriyetlerinin zirveye doğru evrimleşip geliştiği günümüz ortam ve koşullarında, yerini daha demokratik ve insancıl yeni hukuksal düzenlemelere bırakma, ya da en azından bu yönde bir gelişim ve değişim geçirme zamanı gelmişti.

         Çözüm yolu; yeni bir Anayasa olabileceği gibi, mevcut Anayasa' nın ıslahı biçiminde de olabilirdi. Nitekim, 1987’lerle başlayan ve son zamanlarda, "Anayasa değişiklikleri" adı altında yürütülen yoğun çalışmalarda, ikinci yol tercih edilmiştir. Ancak unutulmamalıdır ki, bir Devleti "Hukuk Devleti" kılan unsur, öncelikle yürürlükteki Anayasası’dır. O’ nun bir Hukuk Devleti (en azından teorik bazda) olup olmadığı Anayasası’ndan  belli  olur. Zira, Ziya Gökalp’in deyimiyle, "Dinde Kur’anı Kerim ne ise hukukta da Anayasa odur."[xix] Bu bakımdan, Aldıkaçtı’nın dediği gibi, "Anayasa değişikliklerinde dikkate alınması gereken sorun, özellikle insan düşüncesini temel aldığını ileri süren toplumlarda yeni yapılan tâdillerin fert hak ve hürriyetleri bakımından eskisinden daha kısıtlayıcı bir düzen getirmemelidir. Yeni Anayasa düzeni eskisinden daha geriye dönmemelidir.[xx] Anayasa değişikliklerinde, özellikle geriye düşülmemesi gereği ve isteği, hukuk devleti ve insan hakları kavramlarına verilen saygının bir sonucudur. Hukuk devleti dışında bir sistem düşünmek mümkün değildir."[xxi]

         Kuşkusuz, kişi veya kişilere sınırsız - sınırlamasız hak ve hürriyetler tanıyan bir Anayasa düşünülemez. Sınırsız hürriyet, hürriyetleri yoketmek demektir. Ve "hürriyetleri yoketme hürriyeti" nin, hiçbir hukuk doktrininde yeri ve dayanağı yoktur.   Bu bağlamda, yukarıda değinilen çözüm yollarından hangisi tercih edilirse edilsin; ister "reorganizasyon" yoluyla yeni bir Anayasa yapılsın ister "reformasyon" (recodification) yoluyla, varolan Anayasa’nın ıslahı cihetine gidilsin; her iki çözüm alternatifinde de doğal olarak yine birtakım sınırlama ve kısıtlamalar söz konusu olacaktır.        

          Özellikle, olağanüstü durumlarda anarşi ve teröre karşı mücadelede, gerekli önlemlerin alınmasına olanak verecek sınırlama ve kısıtlamaların varlığı kaçınılmazdır: Nefs-i müdafaa dışında, adam öldürmenin, cana kıymanın; vatanın ve milletin bölünmez bütünlüğüne namlu yöneltmenin, toplumun refah, huzur ve mutluluğunu bozmaya kasdetmenin, ulu önder Atatürk’ün aziz emaneti olan Cumhuriyet Rejimini değiştirmeye azmetmenin hiçbir meşru dayanağı, ne de haklı gerekçesi olamaz.

         Ancak; gerek olağan gerekse olağanüstü durumlar için olsun, söz konusu olabilecek sınırlama ve kısıtlamaların düzenlenmesi ve uygulanması aşamalarında, Uluslararası Hukuk ve İnsan Hakları Sözleşmeleri’nin öngördüğü Gereklilik, Ölçülülük ve Geçicilik ilkelerine riayet edilmesi, hem Demokratik Düzen gereği, hem de Sosyal Hukuk Devleti olma iddiasının başat koşulu ve temel ölçütüdür. “... Yasamayı, Yürütmenin; Yürütmeyi, Cumhurbaşkanının güdümünde, yargıyı bağımlı, üniversiteyi bağlı, meslek kuruluşlarını küskün, basını suskun, görevlisi şaşkın, işçisi bitkin, halkı bıkkın kılabilecek bir Anayasa, -Anayasa değil- karayasa olur.”[xxii] Bu bakımdan, insan hak ve hürriyetlerinin tanınması ve korunması ile sınırlanması ve kısıtlanması arasındaki "dozaj" (denge) ın Anayasalarda çok hassas ve dikkatli bir şekilde ayarlanması gerekir, kansındayız.

              3 - POLİTİK TERCİH SAİKİYLE ANAYASAL DÜZENLEME,

                                     DEMOKRASİ VE İNSAN HAKLARI

         En yalın ve klâsik tanımıyla "demokrasi", halkın kendi kendini yönetmesi" rejimidir. Kuşkusuz, bu tanımıyla Demokrasi, toplum kimliğini kazanmış insan topluluklarının günümüze kadar uzanan tarihî süreç boyunca sahip olageldiği en iyi yönetim şeklidir. Ancak, Demokrasinin kavram olarak tarihe mal olmuş bu tek ve genel tanımına rağmen, uygulamada birbirinden farklı değişik tanımlamalara yakışan birçok Demokrasi bulmak olanaklıdır. Başka bir anlatımla, Demokrasinin teorik olarak yapılmış bu sosyolojik ve hukuksal tanımının yanı sıra bir de pratikteki niteliklerine göre yapılması gereken tanımları söz konusudur.

         Önemle sormak gerekir : Ne kadarlık bir demokrasi ?  Pratikte, "halkın kendi kendini yönetme" de (demokratik katılım) hangi toplumda ve ne ölçüde söz sahibidir ?  Asıl meselenin bu olduğu kanısındayız.

         Hukuk metinlerinde, siyaset bilimi kitaplarında yapılmış Demokrasi tanımı, kâğıt üzerinde kalmış bir Demokrasi kalıbı (şablon), insanoğlunu hür ve mutlu kılmaya, kendini yüceltmeye, kendi üzerindeki yönetim hakkını kullanmaya yetmez. Kuşkusuz, bir toplumun Anayasa’sında siyasal rejiminin Demokrasi olduğunun yazıyor olması, o toplumun demokratik bir düzene sahip olduğunu, demokratik kurallarla yönetildiğini kanıtlamaz. Çünkü isim ile cisim farklı şeylerdir. İsmen varolup da cismen varolmayan ya da cismen varolup da tanımdaki ismine uymayan Demokrasi, Demokrasi’ den başka her şey olabilir. Tıpkı, “olan” ile “olması gereken” ayırımında olduğu gibi. Gerçi doktriner bir yaklaşımla bu iki durum arasındaki tutarsızlık, ilk bakışta, pozitif hukuk ile tabiî hukuk arasındaki ayırıma bağlanabilir. Ancak bu tür bir yarsayımın yerinde olduğu mantığını kabul ettiğimiz takdirde, çağdaş demokratik (Batı standartlı) toplumlardaki pozitif hukuk alanının bu manadaki belirli bir kısmının Türk hukuk düzeni bakımından henüz doğal hukuk alanı niteliğini koruduğu gerçeğini de kabullenmemiz gerekecektir.

        Başta Anayasalar olmak üzere tüm hukuksal metin ve belgelerde o yaygın, genel ve klâsik tanımıyla ifadesini bulan "Teorik Demokrasi Modeli" nin yanı sıra, bir de değişik toplum bünyelerinde siyasal iktidarların kendi yönetim anlayışlarına, kişisel eğilim ve politik beklentilerine göre şekillendirip uyguladıkları "Pratik Demokrasi Modelleri" oluşagelmiştir. Teorik (Anayasal) Model, olması gerekeni, yani "İdeal Demokrasi" yi tanımlarken, Pratik Modeller de, halka reva görüleni, yani "Politik (Yönetsel) Demokrasi" yi yansıtmaktadır.

         Ne yazık ki, soyut kavramın somut izdüşümleri kimliği ve işleviyle toplum yaşamına yön vermesi gereken "Pratik Modeller", "Teorik Model" in belirlediği norm ve ilkeler yörüngesinden gittikçe sapmakta ve Anayasalar’da "halkın kendi kendini yönetmesi" diye tanımlanan Demokrasi, giderek içi boş, sembolik ve hatta ütopik bir kavram haline dönüşebilmektedir.

        Kanımızca, "Sosyal Hukuk Devleti", toplum bünyesinde uygulanacak "Pratik Demokrasi Modeli" ni, "İdeal (Anayasal) Demokrasi Modeli" ne yaklaştırarak, bu iki düzlemi çakıştırmayı ve bir tek görüntü elde etmeyi başarabilmiş Devlet’in adıdır. Zaten Demokrasi’nin yegâne temel amacı da budur. Ve bu amaç, Anayasalar’da düzenlenerek iktidara talip siyasal kadroların önüne hem hedef, hem de görev olarak konulur.

         Toplumsal hayatın siyasal aktörleri (yasama, yürütme ve yargı organları, siyasi partiler ve baskı grupları) tarafından Demokrasi’nin, Anayasal Düzleminden alınarak kendi ideolojik eğilim, kişisel tercih ve politik beklentileri doğrultusunda yeniden biçimlendirilip Anayasa’daki niteliklerine uymayan yeni bir düzleme oturtulmasına ve toplum bünyesinde mutlu ve imtiyazlı bir azınlığın çıkarlarına hizmet edecek şekilde uygulanmasına "Demokratik Yozlaşma" ya da "Plütokrasi,"[xxiii] Demokratik Yozlaşma’nın toplumsal bünyede yaptığı tahribata da "Politik Yozlaşma" veya  Aktan’nın deyimiyle, "Kleptokrasi"[xxiv]  diye tanımlanır.

         Bize göre, Hukukun amacı, toplumun önündeki engelleri kaldırarak doğal gelişimi ve değişimi gerçekleştirecek düzenlemelerle gerekli hukuksal zemini oluşturmaktır. Lâkin, Türkiye’de anayasa ve yasa yapma güç ve yetkisini ellerinde tutan siyasal kadroların yanı sıra, Anayasa hükümlerinin değişmesiyle sorunların çözüleceğini sanan hukukçular pratik nedenlere inemediklerinden, Türk siyasî hayatına ilişkin doğru tahlil ve tespitler yapılamadı. Anayasa hükümleri sürekli değişti, fakat sorunlar hafifleyeceğine giderek daha da ağırlaştı.

         Gerçekten, siyasal kadrolar sistemden sağlamayı düşündükleri politik çıkarlarını maksimize etmek, ama bir taraftan da anayasal çerçevede kalıp Sosyal Hukuk Devleti gereklerine göre eylem ve işlemlerde bulundukları izlenimini kamuoyuna mal etmek amacıyla her fırsatta mevcut Anayasa’yı, toplumun bünyesine "bol" ya da "dar" geldiği gerekçe ve söylemleriyle müdahalede bulunup ilga ederek yerine, kendi kişisel görüş ve siyasal beklentileri doğrultusunda işleyecek yeni Anayasalar hazırlayıp topluma yegane çıkış yolu olarak sunmuşlardır. Böylece, 1924 Anayasası’na 1961, 1961 Anayasası’na da 1982 Anayasası’nı bir tepki olarak, kendilerinin oluşturdukları bir kadroya hazırlatıp toplum katmanlarına benimsetmeyi yeğlemişlerdir.

         Ne ilginçtir ki, toplumun tüm sorunlarını çözecek bir sihirli formülmüş gibi halka lanse edilip benimsetilen her yeni Anayasa değişikliğiyle birlikte toplum biraz daha çıkmaza girmekte, geniş  halk yığınları, anarşi ve terörden, hayat pahalılığına varana dek dayanılmaz acı ve sıkıntılar  içinde kıvranırken bir yandan da, daha aydın ufuklara ulaşma, daha onurlu ve çekilir bir yaşama kavuşma beklenti ve umudu içinde çeşitli sistem, açılım ve alternatiflere yönelmektedir.

         Yeni reformist program ve icraatlar bağlamında Anayasa değişikliğinin öncelikli aksiyom olarak gündeme geldiği her dönemde, toplumsal yaşam yeni bir dinamizm kazanmakta, geleceğe bağlanmış umutlar, bir kez daha, “eksi” den “artı”ya doğru bir yönelim ivmesi kaydetmeye başlamaktadır. Ne var ki, piyasaları rahatlatan, ekonomik ve toplumsal hayatta canlılık yaratan bu olumlu hava, makro düzeydeki yönetsel icraatta ortaya çıkan ve çoğu kez kamusal finans kaynak ve olanaklarının yetersizliğinden (prodüktivite ve rantabilite düşüklüğü, kaynak kullanımındaki etkinliğin yetersizliği, kayıtdışı ekonominin hâlâ disipline edilememiş olması, tahakkuku kesinleşmiş vergilerin zamanında tahsil edilememesi ve vergi affı yoluna sıkça başvurulması, vb.) kaynaklanan sorun ve olumsuzluklara koşut olarak kısa zamanda yön değiştirmeye başlayıp, yerini bezginlik, umutsuzluk ve atalete bırakmaktadır. Şu halde, sorunların temel nedenlerini Anayasa ve anayasal kurallarda aramamak gerekir.

       "Ülkeyi 12 Eylüle getiren olayların nedeni ve kaynağı asla 1961 Anayasası ve anayasal kuruluşlar değildir: Anayasa uygulanmamıştır. Anayasa "Cumhurbaşkanını seçmeyin, güvenoyu vermeyin, Meclise devam etmeyin, görevinizi yapmayın, anarşi ve teröre destek olun, yolsuzluk yapın, rüşvet alın, memurları politik nedenlerle nakledin, görevden alın,  yatırımları ekonomik ve ulusal gereklerle değil, politik isteklerle yapın, din sömürüsünü genişletin, hukuku saymayın, yargıyı etkisiz kılın, Anayasayı saymayın, düzeni yıkın mı dedi ?"[xxv]

        Şu halde kusur, Demokrasi’nin "Teorik Anayasal Model" inde değil, "Pratik Siyasal Model" indedir. Sorunların çözümünü de "Anayasal Demokrasi Modeli" nin kendisinde değil, bu modeli "Uygulama Modeli" nde aramak gerekir. Daha açık bir ifadeyle, sadece Anayasaları değil, öncelikle politik kadroların yönetsel eylem, işlem ve icraatlarında dayandıkları yönetim politikalarını ıslah etmek gerekir.

         Yönetime talip siyasal kadroların yönetim mantalitesi değişmedikçe; politik hesaplarını “primaire (öncelikli); ülkenin hedef ve menfaatleriyle toplumsal ihtiyaç ve beklentilerini "secondaire" (ikincil) algılayan bir yaklaşımla yönetsel eylem ve işlemlerde bulunan, "yasaların çıkarılmasında  -ve kararların alınmasında- bile politik davranan"[xxvi] kadrolar; her türlü partizanca hesaplardan arınmış olarak, ülkeyi "çağdaş uygarlık düzeyine yükseltme" ye kendini adamış ideal politikacı azim ve kararlığıyla siyasal icraatta bulunmadıkça, salt Anayasal değişikliklerle, bunca yıldır ülke gündeminden düşmeyen sorunların azalmak şöyle dursun, her gün bir öncekini aratacak şekilde artmaya devam edeceği aşikârdır. Çünkü, tüm sorunların temelinde yatan nedenin asıl boyutunun "hukuksal" olmaktan ziyade "siyasal" olduğu vakıası, yadsınamaz bir gerçektir.

        Şüphesiz, demokrasiyle yönetilen en gelişmiş ülkelerde bile zaman zaman yönetim sisteminden kaynaklanan birtakım siyasal ve toplumsal sorunlar ortaya çıkabilmektedir. Ancak, hiçbirinde politik yozlaşmanın Türkiye’deki kadar geniş tabana yayıldığı ve o denli büyük boyutlara ulaştığı dönemler yaşanmamaktadır. Türkiye’de Politik Yozlaşma  zaman zaman Devlet'in tüm kurum ve kuruluşlarını sarabilmekte, âdeta Devlet’i, Demokrasi’yi ve toplumun erdem ve güzellikten yana tüm değerlerini kemirip bitirecek bir hastalık haline gelebilmektedir. Politik Yozlaşma, Kleptokrasi ya da halk deyimiyle "Siyaset Kirlenmesi" adı verilen bu hastalığın kurumsal yapı ve toplumsal bünyede yarattığı tahribata tüm Türk Ulusu 80’li ve 90’lı yıllarda bizzat yaşayarak tanık oldu, olumsuz sonuçlarına birlikte katlandı.

         Türk Halkı, genel seçimlerde güven duyup kendi özgür iradesiyle seçerek Parlamento’ya getirdiği; ancak, “ahde vefa” ilkesiyle bağdaşmayan eylem, işlem ve icraatta bulunan parlamenterlerin (münferit bile olsa) bu tür olumsuz tutum ve davranışlarına tanık oldukça, bu meyandaki değerlendirmesini genelleştirerek tüm parlamenterlere duyduğu saygı ve güvenini yitirmekte; bu durum ise, zaman içinde, sistem ve kurumlara yönelen bir güvensizlik ve tepkiye dönüşmekte, giderek sistem ve kurumlarda onarılması güç bir yıpranma olgusunun ortaya çıkmasına neden olmaktadır.

         Böylesine yozlaşmış politika saikleri, bu denli yozlaştırılmış bir Demokrasi Modeliyle ve bir yandan sık sık vergi affı çıkaran, öte yandan Léviathan duruma gelmiş Devlet[xxvii] in giderlerini karşılayabilmek için çözümü yeni yeni vergi ihdasında gören bir yönetim anlayışıyla “çağdaş uygarlık düzeyine ulaşma” da ne derece başarı sağlanabilir ?

         Unutulmamalı ki, siyasal iktidarlar, toplum iradesine dayandığı ölçüde "meşru", insan hak ve hürriyetlerine eğildiği ölçüde "demokratik" tir. M. Kemal Atatürk' ün aziz emaneti olan Cumhuriyet' in 1950’li yıllardan bu yana gerçekleştirilen her yeni Anayasa döneminde Devlet’in -kurum ve kuruluşlarıyla, ülkesi ve milletiyle- sürüklendiği o kaotik sosyal ve siyasal tabloyu, yasal ve hukuksal bir saike bağlayıp izah etmek gerçekten güç, hatta olanaksızdır.

4 - AB MUKTESEBATINA UYUM VE TAM ÜYELİK SÜRECİNDE

ANAYASA DEĞİŞİKLİKLERİ VE İNSAN HAKLARI

        80’li, 90’lı yıllar aşılıp XXI. yüzyıla girildiğinde AB’ye Tam Üyelik sürecinin hızlandırılması, “Topluluk Müktesebatı ve Kopenhag Kriterleri” ne uyum çerçevesinde, başta Anayasa olmak üzere hemen tüm mevzuatta daha radikal değişiklik ve düzenlemelerin gerçekleştirilmesi, acil ve giderilmesi gerekli bir zaruret olarak gündeme geldi. Bu, aynı zamanda ülkenin içinde bulunduğu siyasal ve toplumsal sorunların aşılarak çağı yakalamak için her alanda ihtiyaç duyulan yeniden yapılanma fırsat ve olanağını sağlayacak bir “restorasyon” süreci olacaktı. Bu amaç çerçevesinde, 2001 yılında başlatılan süreçle birlikte Parlamento yoğun bir çalışma temposu içine girerek yasama alanında (uyum yasalarının yanı sıra) gerçekleştirdiği Anayasa değişiklikleri, Devlet kurum ve kuruluşlarının yapı ve işleyişi alanında çekilen sıkıntıları giderecek ve özellikle İnsan Hak ve Hürriyetlerinin tanınması ve kullanılması konusunda gerek bireyin gerekse toplumun “çağdaş uygarlık düzeyine” giden yolda önünü açabilecek önemli değişiklikler olarak değerlendirilmiştir. Örneğin,

       i) Anayasa’nın Başlangıç metni beşinci fıkrasında yer alan “Hiçbir düşünce ve mülahazanın” yerine “Hiçbir faaliyetin” denilmekle, düşünce ve mülahazada bulunma özgürlüğü önündeki engel kaldırılarak bu anlamda suç unsuru sayılmaktan çıkarılmış;

       ii)  Anayasa’nın 19. madde hükmündeki  “Tutuklama hali ve gözaltı süresi, toplu suçlarda 15 gün yerine, 4 gün “ olarak değiştirilmesi; yine aynı maddede yapılan değişiklikle  “tutuklanan kimselerin yakınlarına bildirme”  hakkına ilişkin sınırlamanın kaldırılmış olması;

      iii) Anayasa’nın 20. madde hükmüyle “özel hayatın gizliliği ve dokunulmazlığının”, 21. madde hükmüyle “Konut dokunulmazlığının”, 22. madde hükmüyle “haberleşme hürriyetinin” kısıtlanmasına ilişkin ilgili mercilere tanınmış olan yetki kullanımının hâkim kararına bağlanmış olması; hakim kararı olmadan “gecikmesinde sakınca görülen hallerde dahi“ söz konusu yetkinin ancak 48 saatlik bir süre için kullanılabileceğinin âmir hüküm olarak va’zedilmiş olması;

      iv) Anayasa’mızın “Basın Özgürlüğü” ile ilgili 28. maddesinin “Kanunla yasaklanmış olan herhangi bir dilde yayım yapılamaz” hükmünü taşıyan 2. fıkrası, 4709 sayılı Değişiklik Kanunu’nun 10. maddesi ile ilga edilmiş, söz konusu değişikliğin gerçekleştirilmesiyle birlikte, bir yandan Türkiye’ye yönelik terörist faaliyetleri etnik dava olarak dünya kamuoyuna lanse edip eylemlerine meşrû zemin arama çabalarında dayandıkları temel unsurlardan biri daha çürütülüp ortadan kaldırılırken, öte yandan Türkiye’ye karşı birtakım gizli beklentiler içinde olup bu tür faaliyetleri körükleyerek destekleyen birtakım “mahut” dış odakların bu konuyu uluslararası arenada politik bir meta olarak kullanmaları yolu da böylece kapatılmış bulunmaktadır.

       v) İlgili Kanun’un 17. maddesi, Anayasa’nın 41. maddesine Medeni Hukuk ilişkileri alanında çok önemli ve çağdaş bir değişiklik getirmekte, “Aile, Türk toplumunun temelidir” şeklinde 41/1’de yer alan hükme “ve eşler arasında eşitliğe dayanır” ibaresi eklenmekle, toplumun temel taşını oluşturan aile birliğinin daha sağlam ve eşlerin karşılıklı menfaatleri arasında gerekli dengeyi kurmaya yönelik daha eşitlikçi bir hukukî ilişkiye dayandırılması olanağını sağlamış olmaktadır.

    vi) Çalışma hakkı ve ödevi  madde başlığı altında düzenlenmiş bulunan 49. maddenin 2. fıkrası hükmünde yer alan “çalışanları korumak” ibaresinin, “çalışanları ve işsizleri korumak” biçiminde değiştirilmiş olması, hem Sosyal Devlet olarak tüm vatandaşlara sahip çıkma yükümlülüğünün doğal bir sonucu  hem de Batı normlarına ulaşma istek ve çabasının kaçınılmaz bir gereğidir.

     vii) 4709 Sayılı Değişiklik Kanunu, Anayasa’nın, Siyasi Partilerin Uyacakları Esaslar çerçevesinde düzenlenmiş bulunan 69. madde hükümlerine de el atmakta ve siyasi partilerin kapatılma nedenleri ile hukuka aykırılık taşıyan faaliyetlerinden dolayı karşılaşabilecekleri yaptırımları yeniden düzenlemektedir. Getirilen düzenlemeyle siyasi partilerin kapatılma nedenleri daha somut temellere dayandırılmış; “dava konusu fiillerin ağırlığına göre, Anayasa Mahkemesi tarafından ilgili partinin temelli kapatılması yerine, onun kısmen veya tamamen Devlet yardımından yoksun bırakılmasına karar verilebileceği” şeklinde bir hükme bağlanmış olması, bir yandan bu bağlamda söz konusu olabilecek yargı sürecinde daha seri karar alınmasını, öte yandan, siyasi hayatın vazgeçilmez unsurlarından olan siyasi partilerin, dava konusu eylem ve işlemlerinde aynı hatalara düşmemek üzere kendilerini düzeltme imkanı tanınması dolayısıyla, gelişimini sağlayacak önemli bir düzenlemedir.

    viii)  Uluslararası hukuk ve insan hakları açısından çok önemli bir değişiklik de, 4709 Sayılı Kanunun 26. maddesiyle getirilen ve Anayasa’nın 74. maddesinin birinci fıkrasını yeniden düzenleyen hükümdür: Dilekçe hakkının, “vatandaşların” yanı sıra “karşılıklılık” koşuluna (réserve) bağlanmış olsa dahi, “Türkiye’de ikamet eden yabancılara” tanınmış olmasıyla, Anayasa’nın 125. maddesinde ifadesini bulan “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır” temel ve genel hükmüyle çelişen durum ortadan kaldırıldığı gibi, Türkiye’nin uluslararası hukuk ve BM, Avrupa Konseyi ve AB gibi gerek bölgesel gerekse uluslararası kuruluşlar çerçevesinde yükümlendiği taahhüt ve iyiniyet ilişkilerine uygun düşen önemli bir adım atılmıştır.

        5 - GENEL DEĞERLENDİRME

        Anılan sürecin başlangıcından bugüne değin, hukuksal alanda gerçekten önemli mesafeler kaydedilmiş, toplumun önünü açabilecek, yaşanan sorunların aşılmasında elverişli zemin ve gerekli olanakları sağlayabilecek mevzuat değişikliklerine imza atılmıştır.

        Ancak hemen altını çizerek hatırlatalım ki, ister hukuk adına insan hak ve hürriyetlerini geliştirerek toplumun önünü açmak, ister Devleti demokratik, laik, sosyal, hukuksal olma vasıfları adına ülkesi ve milletiyle birlikte XXI. yüzyıldaki “muasır medeniyet seviyesine” ulaştırmak, ister BM, Avrupa Konseyi ve NATO’ da olduğu gibi uluslararası toplumun onurlu bir üyesi olarak AB’de de hak ettiği yerini almak adına olsun, yukarıdan beri sıralaya geldiğimiz mevzuat değişikliklerinin salt Anayasa, ve de yasalarda kağıt üzerinde kodifiye edilmiş olması, zikredilen amaç ve hedeflerin gerçekleştirilmesini sağlamaya tek başına yetmeyecektir. Zira hepimizce malum olan gerçek şu ki, hukuk kuralları ancak amaçları doğrultusunda ve gereklerine uygun olarak uygulandıkları takdirde, gerçek anlamda etki edip sonuç verirler. Uygulanmayan, kâğıt üzerinde kalmaya mahkûm hukuk kuralı ya da yasa hükmü, içi boş bir kalıp olmaktan öteye bir anlam ifade etmez. Dünyanın en iyi, en çağdaş, en ideal Anayasası yapılmış olsa dahi, fiilî hayata geçirilip düzenleyici, koruyucu, kazandırıcı, geliştirici sonuçlarını ortaya koyacak biçimde uygulanmadığı sürece, kendisinden beklenen yararı sağlayamayacağı; gerek birey gerek toplum ve kurumlarca kendisine bağlanan umutların boşa çıkacağı, sanırız, kuşku götürmez bir hakikattir.

        Nitekim yüce Parlamentomuz, özgün bir ifadeyle, “Anayasa’nın yeniden tanzimi” çalışma ve icraatları  çerçevesinde Anayasa’mızın 33. maddesindeki Dernek Kurma Özgürlüğünü (Değişiklik K. m.12), 51. maddesindeki Sendikal Hakları (DK. m.20) yeniden düzenlemiş; ancak, çalışan kesimler açısından adalet ve hakkaniyet adına, kişi ve gruplar arasında ayırım yapmama ilkesi adına herhangi iyileştirici veya geliştirici bir değişiklik getirmemiş; uluslararası andlaşma ve sözleşmelerden doğan taahhüt ve yükümlülüklerinin gereğini yapmak üzere iradesini çağdaş normlara uygun biçimde ortaya koymamıştır. Örneğin 33. madde hâlâ Dernek Kurma ve katılma Hak ve Özgürlüğünün “Devlet Memurlarına tanınmasına sınırlama konabileceğini” va’zetmekte; 51. madde hükmü hâlâ Sendikal Hak ve Özgürlükleri Devlet Memurları bakımından “gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kapsam, istisna ve sınırları kanunla düzenlenir” lafzıyla sübjektif yoruma açık bir kısıtlama yetkisini ilgili mercilere ve bu mercilerin kişisel takdir ve tercihlerine teslim etmektedir. Çalışan kesimler arasında adalet ve hakkaniyetin mantık ve ilkeleriyle bağdaşır yönü bulunmayan bu denli ayırımcı anlayış, uygulama ve icraatın varlığını, normlarını ve yaşam düzeylerini yakalamaya çalıştığımız AB’ ye üye ülkelerin hangi birinde konu edebiliriz ki... Tüm kabahat ve sorumluluk Anayasal hükümlerde mi! Mevcut durumu düzeltebilmenin yegane hikmeti Anayasa’da mı yatmakta ! Anayasanın hangi maddesinin hangi hükmü, toplumun önünü açacak, toplumsal yaşam düzeyini yükseltecek, çalışma koşullarını iyileştirecek yolu tıkamayı vazetmekte ya da öngörmekte ? Oysa tersine durumlar için Anayasa’mız âmir hükümlerle doludur. Örneğin, 55. madde hükmüne bakalım :

         Anayasa madde 55.- Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır.     

        Anayasa’nın bu madde hükmünde ifadesini bulan “Adaletli ücret” den pratikte söz edebilmenin üç boyutu üzerinde durmak gerekir : i) Adaletli ücret her şeyden önce, çalışanlar arasında ücret yönünden ayırım yapmama ilkesini de içerir; ii) Çalışanlar, yaptıkları işe uygun, hakkaniyete dayalı bir ücret elde etmelerinin pratikte de güvence altında olması; iii) Ayırım yapmadan ve herkesin statüsü, öğrenim düzeyi ve görevi gereği sürdürmek durumunda olduğu belli bir yaşam düzeyinin gerekli kıldığı gereksinim ve olanakları sağlamaya yeterli, aktüel piyasa koşulları ve enflasyonist aşındırmaların gerisinde kalmayacak bir ücretle istihdam edilmesinin gerekliliği, ve de bütün bunların sağlanmasının Devlet’e kaçınamayacağı (amir hüküm) bir görev olarak yükletilmiş olması.

           Anayasa’nın bu amir hükmü gereğince Devlet’in yükümlülüklerini yerine getirme açısından pratikte aldığı “gerekli tedbirler”, ilgili madde hükmüyle varılmak istenen amacın çok gerisinde kalmaktadır. Örneğin, lise öğretmeni statüsünde (eğitim hizmetleri sınıfı) çalışan bir  kamu görevlisi, kendisine Devlet tarafından takdir edilen bir aylık maaşıyla ancak 400 adet şehir içi otobüs bileti alabilmektedir. En kısa mesafede bile işine gitmek üzere gidiş-dönüş iki bilet kullanmak zorunda olduğuna göre ve eşi ile birlikte iki çocuklu bir aile olduğu var sayımından hareketle, bu durumda aldığı bir aylık maaşın tümünün sadece ulaşım giderlerine ancak yetebileceği gerçeği düşündürücü bir olgu olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu basit gerçek karşısında, Anayasa’nın konuyla ilgili “Adaletli ücret” ilkesinin pratikteki yansıması kabul edilebilir türden bir uygulama olarak değerlendirilebilir mi ? Anayasal yükümlülükleri açısından Devleti temsil eden yetkili ve görevli kamu kurum ve kuruluşlarınca “gerekli tedbirlerin alındığı” var sayılabilir mi ?

        Öte yandan, aynı madde hükmü “... ve diğer sosyal yardımlardan...” söz etmektedir: Örneğin, Çocuk Zammı adı altında verilen bir sosyal yardım bulunmakta. Bunun da, ilgili maddenin tümüne egemen olan  “Adaletli bir meblağ olma”  ilkesine uygun olarak saptanması gerekirken, uygulamaya bakıldığında, iki çocuklu bir aile reisinin alacağı çocuk zammının 18.200.000-TL gibi, “sembolik” dahi nitelenemeyecek kadar düşük bir meblağdır. Bu ise her bir çocuk için günlük 100 gr. süt tüketimine tekabül etmektedir. Hele çocuklardan biri üniversiteye hazırlık eğitimi veren bir dershaneye gitmek durumunda ise, “çocuk zammı” adı altında takdir edilen bu sosyal yardımın herhangi bir katkısal değerinden söz edilebilir mi ? En sıradan dershanenin kurs ücretinin 2,5-3 milyar TL. olarak belirlendiği bir piyasa koşullarında, bir kamu görevlisi aile reisinin ev kirasına bile ancak yettirebildiği maaşıyla “Eğitimde fırsat eşitliği” nin gerektirdiği bu olanağı çocuğuna nasıl sağlayabilecektir ? Yıllık gelirinin yarısına tekabül eden bu meblağı nasıl, hangi kaynaktan kesip, ya da ne tür harcamalarından kısıp transfer edebilecektir ... Keza bu iki basit örnekte de görüldüğü gibi, Alınan Tedbir, Alınması Gereken Tedbir ile mukayese edilemeyecek kadar gerçeklerden uzaktır. Bu tür bir “nispetsizlik”in kaynağındaki nedeni Anayasa’nın ilgili hükmüyle mi yoksa Anayasal ilkelere dayalı ve “Sosyal Hukuk Devleti” olmanın gereklerini yerine getirmek için eylem ve işlemde bulunmak üzere toplum iradesince yetkilendirilmiş icraatçıların icraat anlayışıyla mı ilişkilendirmek gerektiği kendiliğinden ortaya çıkmaktadır.

        Bu yıl, 2004-2005 ÖSS sınavına 1.786.000 öğrenci adayı katıldı. Devletin sunabildiği yükseköğretim olanağının toplam kapasitesi ise, bu rakamın ancak %16’sıdır. Her 6 adaydan 5’ini elemeyi hedefleyen bir sınav yönteminde, başarı şansını yükseltmek umuduyla aileler daha ilkokuldan başlayan uzun bir maraton süreci boyunca çocuğunu, sınav tekniğini öğretme iddiasında bulunan ve bu amaçla kurulup her biri kısa zamanda âdeta tröst haline gelen özel dershanelere göndermek zorunda kalmaktadır. Ebeveynlerin, gelirlerine oranla astronomik rakamlara varan ve  belini büken onca dershane ve kurs harcamasına rağmen yine de çocuğunun açıkta kaldığını gören aileler (5/6) tarifi imkansız maddi yıkım ve moral çöküntüsüne uğramakta; demokrasiye olan inancını yitirmekte; sisteme, kurumlara, ve düzene karşı -güvensizlikle karışık- tepkisel bir tutum ve davranış içine girmektedirler. Ailesinin tüm özveri ve gayretlerine rağmen, kendisinin ilkokuldan başlayan süreç boyunca sorumluluğunun bilincinde olarak sürekli çalışmasına, çabalayıp didinmesine rağmen, bir yüksek öğretim kurumuna giremeyip, ailesinin tüm umudunu boşa çıkardığını gören çocuğun düştüğü moral çöküntünün, sürüklendiği o pesimist ruh halinin kendisine verdiği acı ve ıstırabı sözcüklerle tanımlayabilmek mümkün mü !...

        Çocuklarımız, çocukluğunu yaşayamamakta... Çocuklarımız, çarpık eğitim sisteminin kurbanı olarak dershanelerin elinde oyuncak, dershanelerin veli-i nimeti birer gelir kaynağı, dershanelerin elinde makinalaşmış, programlanmış birer robot ... Çocuklarımız bitkin, çocuklarımız bıkkın, çocuklarımız şaşkın... Ve de yaşamlarında mutsuz, geleceklerinden umutsuz  Çocuklarımız ...

        Anayasamızın Başlangıç bölümünde “Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak ... onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahiptir” ; keza Anayasanın “Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlığı altında düzenlenen 5. maddede “Devletin temel amaç ve görevleri, ..... kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır” biçiminde ifadesini bulan âmir hükümleri, tâbi olunan düzen ve yaşanan gerçeklerle, uygulanan sistem ve alınan önlemlerle bağdaştırmak; bir başka deyişle, bu anlamda olmak üzere teori ile pratiğin örtüştüğünü söyleyebilmek mümkün mü ?

        Üniversite kapılarına yığılan ve yükseköğretim aşkıyla yanıp tutuşan genç gönüllerin oluşturduğu öğrenci kitlesi, her yıl ¼  oranında artarak büyümektedir. Bu yıl yükseköğretim olanağına kavuşacak öğrenci sayısı, toplam aday sayısının %16’ı iken, gelecek yıl bu oran %15’e, sonraki yıl %14’e, ve böylece giderek düşecektir. Belli ki Devlet, sahip olduğu olanaklarla sınırlı olduğundan, bu denli ağır yükün altından tek başına kalkamamaktadır. Şu halde çözüm ne olabilir ? sorusunun yanıtını yine Devletin siyasi irade ve kararlılığında aramak gerekir : Devlet, hiç kimseden esirgenemez nitelikte olan bu (temel) hak ve hürriyeti, “sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak” durumundadır. Bunun için de,

(i)      Üniversite açma hak ve yetkisini, vakıfların yanı sıra diğer özel hukuk tüzel kişileriyle birlikte gerçek kişilere de tanımak; böylece büyük oranda sağlanacak ek kapasitenin devreye girmesiyle kısa vadede, üniversite kapılarındaki yığılımı eritmeyi başarmak; bu sayede aileleri, üniversiteye ve diğer eğitim kurumlarına hazırlık amacıyla ilkokul dönemlerinden başlayarak dershanelere akıtmak zorunda kaldıkları paralarla çocuklarını özel üniversitelerde dahi okutma imkanına sahip kılmak;

(ii)   Dershaneleri acilen lağv ve tasfiye etmek, isteyen dershanelerin üniversiteye dönüşümünü kolaylaştırıcı tedbirler almak;

(iii)                                               Üniversite giriş sınavlarını (ÖSS, ÖSYS) tümden kaldırmak, sınav uygulamasına son vermek;

(iv)                                               Ortaöğretimde 1000’li not sistemine geçmek; bölüm ve branş seçimi bakımından yüksek öğretime yerleştirmede ortaöğretim başarı puanını baz almak;

(v)   Genel liseleri Güzel-Sanatlar, Fen ve Sosyal alanlarda olmak üzere üçlü bir ayırımla yeniden düzenleyip örgütlemek;

(vi)                                               Özel üniversitelerin her türlü eğitim ve öğretim hizmetleriyle yönetim faaliyetlerini Devletin yakın denetim ve gözetimi altında tutmak; periyodik denetim sonucu düzenlenecek raporlarla bunların hukuka uygun hareket, işleyiş ve etkinlikte bulunmalarını sağlamak, gerekli müdahale ve önlemlere başvurmak;

        Keza 55. maddenin değişen hükmü ile getirilen “ücretin tespitinde... çalışanların geçim şartları ile ülkenin ekonomik durumu”, yine 65. maddenin 22. madde ile değişik hükmü “Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini ve bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri .... malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde” diyerek Devlet’ in görevleriyle olanakları arasında haklı bir dengenin kurulması ve gözetilmesi gereğinden söz etmektedir. Ancak, uygulamada  Anayasa’nın bu hükmüyle kurulması istenen denge unsurunun bazı kesim çalışanları açısından göz ardı edildiği, örneğin müstahdem (işçi) maaşının, müdür maaşının iki katına kadar ulaşabildiği bir icraat düzeninde, ”ne ihtiyaçlarla olanaklar arasındaki dengeden”, ne “eşit işe eşit ücret” ilkesinden, ne de “malî kaynakların yeterliliği ölçüsü”nden ve ne de Anayasal hükümlerin va’zettiği “Adil Gelir Dağılımı” politikasından bahsedilebilir.

         Hele, 3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Değişiklik Kanunu çerçevesinde Anayasa’nın 86. maddesine getirilen değişiklik, gerek Cumhurbaşkanlığı Makamı, gerekse medya ve kamuoyu nezdinde yarattığı onca tepki ve politik polemiğin haklılığını ortaya koyacak kadar adaletsiz, hakkaniyet ilkesine aykırı, ve yanlı irade ürünü bir düzenlemedir. Böyle bir yargıya varmanın, kesinlikle, Anayasal kurumları  yıpratmak gibi bir amacı olamaz. Ancak Siyasal Sistemde yaşanan sorun ve gerçeklerin altını çizip ortaya koymak, bilimin ve bilimselliğin de kaçınılamaz bir gereğidir. İlgili maddede yapılan değişikliği objektif gözle değerlendirebilmek açısından, işbu madde hükmünü, değişiklik öncesi ve sonrası şekliyle irdeleyelim. Değişiklik öncesi şekli: Ödenek ve yolluklar kenar başlığı altında, “Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin ödenek ve yollukları kanunla düzenlenir. Ödeneğin aylık tutarı en yüksek devlet memurunun almakta olduğu miktarı, yolluk da ödenek miktarının yarısını aşamaz.” Değişiklik sonrası şekli: Ödenek, yolluk, emeklilik ve sosyal haklar başlığı altında, “Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin ödenek ve yollukları ile sosyal hakları, emeklilikleri ve tazminatları özel kanununda düzenlenir. Ödeneğin aylık tutarı, en yüksek Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı iştirakçisinin görevde iken almakta olduğu miktardan, yolluk tutarı ödenek miktarının yarısından, bağlanacak emekli aylıkları da bunların toplamının yarısından az olamaz. Üyeler Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilişkilendirilirler ve üyeliği sona erenlerin istekleri halinde Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilişkileri devam eder.”

        Gerçekleştirilen yeni düzenleme ile her şeyden önce, madde başlığının kapsamı emeklilik ve sosyal gibi tüm diğer hakları da içerecek şekilde genişletilmiştir. Her ne kadar genelde (Anayasa bağlamında) madde kenar başlıkları asıl madde metninden sayılmıyor ise de, kapsadığı haklar açısından kenar başlığı içinde bile olsa tâdat edilmiş olmaktadır. Çok daha önemli ve asıl olan bir husus, başlıkta yer alan tüm bu hakların, salt diğer çalışanların da bu tür haklarını düzenleyen kanunlarla değil, kendi özel kanununda düzenleneceği ifadesidir. Bir başka anlatımla, bu hakların düzenlenmesi herhangi bir genel yasanın düzenleme alanında değil, milletvekillerine özgü olarak çıkarılan bir özel yasa ile düzenlenmesi yöntemi söz konusudur. Böylece, milletvekilleri, kendilerine özgü bir statü tanıyan ve başka herhangi bir çalışan kesimin haklarının giremeyeceği ya da emsal olarak ileri süremeyeceği özel bir düzenleme alanına sahip kılınmış olmaktadır. 

        Yeni düzenleme ile getirilen değişikliğin en can alıcı ve gerçekten düşündürücü noktası ise, milletvekillerinin aylık ödenek, yolluk ve sosyal haklarını düzenleyen ilkenin her ödeme türü için belirlediği tavan sınırını, “aşamaz” yerine, “az olamaz” diyen yeni düzenlemesi ile taban sınırı olarak ihdas etmiş olmasıdır. Çok daha ürkütücü olan husus, 86. madde bu yeni hükmü ile, yasakoyucunun kendi ücret, yolluk ve sosyal haklar gibi tüm özlük haklarının, gerek kazanılmış haklar gerekse muntazır (beklemece) haklar bakımından düzenlenmesi yetkisini yine kendi tek yanlı iradesi ve takdirine bırakmış olması ve tavan bakımından değişiklik öncesi hükmün aksine olarak herhangi bir sınır koymamış olmasıdır. Buna göre yasakoyucu istediği zaman ve koşullarda kendi özel kanununda yapacağı mevzuat değişikliği ile istediği kazanımları yasal olarak kararlaştırabilecektir. Zaten, ilgili maddenin “aşamaz” âmir hükmü yerine “az olamaz” diyen keza âmir hükmü karşısında her türlü ödeme bakımından milletvekillerinin sahip olduğu nakdi haklar ikiye katlanmış olmaktadır. Gönül isterdi ki bu madde kapsamındaki hakların düzenlenmesine yönelik tanınan takdir yetkisinin kullanılmasına hiç değilse, diğer çalışan kesimlerin haklarının belirlenip saptanmasında olduğu gibi, “ülkenin ekonomik ve sosyal durumu” (m.55) ya da “ekonomik istikrarın korunması, mali kaynakların yeterliliği ölçüsü” (m. 65) adına bir sınırlama va’zadilmiş olsun!

        Türkiye, altına imza attığı uluslararası belgeler muvacehesinde çalışma hayatında barış ve güven ortamını sağlamak üzere gerekli makro sosyal politikalarını oluşturup ülke düzeyinde eşitlikçi bir ortamı ihdas etmek durumundadır. Bu manada olmak üzere, 4 Kasım 1950 tarihinde imzalanıp 3 Eylül 1953’de yürürlüğe giren ve kendisinin de 18 Mayıs 1954 tarihinde onaylayarak kabul ettiği AİHS (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi) ile 1992 yılında onayladığı 1948 tarihli İLO (UÇÖ) Sözleşmeleri[xxviii] hükümleri doğrultusunda zaman yitirmeksizin üzerine düşeni yapması ve bu bağlamda yeni hukuksal düzenlemelere giderek özel sektörde olduğu gibi kamu sektöründe de tüm çalışanlara Grevli, Toplu Sözleşmeli sendikal hakları tanıyıp kullandırması “İnsan haklarına saygılı, Laik, Demokratik, Sosyal Hukuk Devleti” niteliklerine sahip olabilmenin kaçınılmaz koşullarıdır :

         1) AİHS’nin 11. madde hükmüne göre, m. 11: “1. Her şahıs ... kendi menfaatlerini korumak üzere sendikalara girmek hakkı da dahil olmak üzere dernek kurmak hakkını haizdir.”

                             “2. Bu hakların kullanılması,....korunması amacıyla ve ancak kanunla sınırlamaya tâbi tutulabilir. İşbu madde, bu hakların kullanılmasında silahlı kuvvetler, zabıta mensupları ve devletin idare mekanizmasında görevli olanlar hakkında muhik (haklı; orijinal terim: légitime : meşrû) sınırlamalar konmasına mâni değildir.”

        Yorum 1. Sendika hakkı “klâsik temel hak ve özgürlükler”[xxix] çerçevesinde kabul edilmektedir.

        Yorum 2. “ devletin idare mekanizmalarında görevli olanlar” için öngörülen muhik kısıtlamalar, hakkın tanınmasına (özüne) değil, kullanılmasına yöneliktir. Kaldı ki, her iki fıkrada da herkes denilmekle, çalışanlar arasında ayırım yapılamayacağını da âmir hüküm olarak va’zedilmektedir (“Kanun, lafzı ve ruhuyla mer’î ‘ dir”  ilkesi).

         2) İLO (UÇÖ) Sözleşmeleri :

         a) 87 Nolu Sözleşme m. 9/1- “bu Sözleşmede öngörülen güvencelerin hangi ölçüde silahlı kuvvetlere ve polise uygulanacağı ulusal yasalarla belirlenecektir” denilmekle, bu istisnalar dışında devlet idaresinde görev alanlar da dahil olmak üzere tüm çalışanlar, hiçbir ayırıma tâbi olmaksızın sendikal haklardan yararlanma ilkesi kapsamına alınmış olmaktadır.

         b) 98 Nolu Sözleşme m. 6- “bu Sözleşme, Devlet memurlarının durumlarını düzenlemeyip, onların hak ve statülerine halel getirecek biçimde yorumlanamaz”. Görüldüğü gibi, bu madde hükmüne göre devlet memurlarını, Sözleşmenin öngördüğü güvencelerin dışında tutmak ya da hak ve statülerine halel getirecek (en az zarar verecek, dokunacak) biçimde yorumlamak dahi, Sözleşme’yi ihlâl sonucunu doğurur. Üstelik, söz konusu hüküm, lafzı itibariyle “yorumlanamaz” demekle bu konuda ulusal organlara herhangi bir takdir yetkisi alanı tanımamaktadır.

         c) BMÖ Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Sözleşme (1965) m. 8/1d- “ilgili ülkenin yasalarına uygun olarak kullanılmak koşuluyla herkese grev hakkını sağlamayı üstlenir”. İlgili ülke, Pacta sunt servanda temel ilkesi gereğince, grev hakkını herkese sağlama konusunda, gereğini yapmaktan kaçınamayacağı bir yükümlülük (mutlak taahhüt) altına girmiş olmaktadır. Herkese tanımak durumunda olduğu bu hakkın ancak kullanılması bağlamında kendi ulusal yasa hükümlerini uygunluk açısından ileri sürebilir. Değilse, ilgili ülke grev hakkının tanınması konusunda ulusal yasalarını ileri sürerek, çalışanların bir kesimini bu haktan yoksun bırakmak gibi bir kısıtlama getirmeye ehil ve yetkili kılınmamıştır.

        m. 8/3- “Bu maddenin hiçbir hükmü, Dernek kurmak Hakkı ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 1948 tarihli UÇÖ Sözleşmesine taraf Devletlere bu Sözleşmede öngörülen güvenceleri zedeleyecek yasal önlemler alma ya da yasaları bu güvenceleri zedeleyecek biçimde uygulama yetkisi vermez”.

        6 - S O N U Ç

        Bir Devlet’in Anayasasında demokratik, laik, sosyal, hukuk devleti olduğunun yazıyor olması o Devlet’in öyle olduğunu kanıtlamaz. Devlet bu vasfı ancak sahip olduğu bu özelliklerdeki Anayasal düzenlemesiyle ve bu düzenlemenin hüküm ve gereklerinin tatbikiyle hak edip kazanabilir. Bilindiği üzere, Anayasa, bir Devlet’in hukuksal aynasıdır. Ancak, bu gerçek yalnızca hukuksal bağlamda söz konusu edilebilecek bir ölçüttür. Sosyal bağlamdaki aynası ise toplumun sürdürdüğü yaşam ve bu yaşamda kendisine reva görülen koşullardır. “...toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde; İnsan haklarına saygılı, demokratik, laik, sosyal, hukuk devleti” (Any. m.2) ilke ve niteliklerine dayanan bir  “Anayasal Ayna”, bakıp da kendini orada göremeyen bir toplum için pratikte ne herhangi bir anlam taşır ne de herhangi bir yarar sağlar. Yargıtay Başkanı’nın da veciz deyimiyle, “Cumhursuz bir Cumhuriyet olamayacağı gibi, Halksız bir Demokrasi de olmaz.”[xxx]

       “Çağdaş uygarlık düzeyine” ulaşmaya azmetmiş bir ülke olarak, Devlet’in bu ulvî norm ve niteliklerini dış dünyaya karşı salt Anayasa’sında vurgulamış bir Türkiye değil, bunu aynı zamanda gerek dünya kamuoyu gerekse kendi toplumu nezdinde icraatıyla kanıtlamış bir Türkiye olmak durum ve ihtiyacındadır.

        Gerçek şu ki, her düzeydeki toplum yaşamında, karşılaşılan ekonomik sorunlarla yaşanan sosyal sorunlar arasında sıkı bir sebep-sonuç ilişkisi, bir illiyet bağı vardır. Toplum hayatında ortaya çıkan ekonomik bir sorun (hele bu makro düzeyde ise) sosyal yaşamda çeşitli kesit ve çeşitli türlerde sosyal sorunların baş gösterip yaşanmasına neden olacaktır. Örneğin, sürekli geçim sıkıntısı çeken, aldığı ücreti nafakasına yettiremeyen bir aile reisi, kendisiyle birlikte tüm aile fertleri etkilenmekte, çoğu zaman agresif bir tutum içine girmeye, çevresine karşı kırıcı ve geçimsiz olmaya ya da içine kapanarak kendilerini toplumdan soyutlamaya, “asosyal” bireyler haline gelmeye başlar. Türkiye’de son yıllarda sayısal olarak gittikçe yoğunlaşan intihar olayları, ortaöğretim gençliğine kadar tabana yayılan uyuşturucu kullanımı, yeni suçlar arasında ortaya çıkıp giderek yaygınlaşan “kapkaççılık” gibi davranış bozuklularının da temel nedeni budur; yani ekonomik boyutlu sorunlardır. Zaruret ve çaresizlik içinde bulunan bir kimseden iradî davranış ve toplumsal yaşama uyum (adaptation) beklemek, çoğu zaman mümkün değildir. Zira, içinde bulunduğu duruma o andaki tepkisel ruh hali dolayısıyla, takınacağı her türlü tutum ve davranışı kendisi için mubah ve kendinde bir hak olarak algılar. Nitekim modern hukuk anlayışı söz konusu durumu bir doğal toplumsal olgu niteliğinde kabul ederek bu manada suçu, suç olmaktan çıkaran “zorda kalım” müessesesini düzenlemiştir.[xxxi] Görüldüğü gibi ortaya çıkan ekonomik nitelikli bir sorunun, sosyal yaşamdaki izdüşümü bir değil, bir sorunlar demetidir ve bu izdüşümü demetinin kaynağı ekonomik bazda bir tek sorundur.

         Son 20 yıldır iktidar olmuş siyasi kadrolar her fırsatta kendi yönetim dönemlerinde oransal olarak kaydettikleri yıllık kalkınma hızı ile öğüne gelmekte; bunu, başarılarının bir indisi, bir kanıtı olarak kamuoyuna ibraz etmektedir. Ancak hiçbiri, bu kalkınmanın sosyal maliyeti ile sosyal yapıda sebep olduğu tahribata değinmemektedir. Kuşkusuz her nimetin bir külfet yönü vardır; ancak, yüklenilen külfetin maliyeti paylaşılan nimetin getirisinden daha fazla ise, buna nimet değil gaflet demek gerekir. Zira zaman içinde varılacak sonuç nimet değil, fakr-ü zaruret olur. Bir ülkenin topyekün kalkınması salt iç ve dış borçlanma olanakları ile finanse edilemez. Kuşkusuz bu tür olanaklar, finansman kaynakları arasında yerini alacaktır; ama, salt bunlara yönelerek gerçekleştirilecek bir kalkınma ile ancak yaşanan gün kurtarılmış; lâkin öte yandan, sonraki dönemler, büyük sıkıntı ve sorunlara, sosyal çalkantı ve bunalımlara gebe bırakılmış olur. Reel anlamda kalkınma, kaynak bileşimleri arasında kendi öz kaynaklarına ağırlık veren, büyük ölçüde kendi potansiyel dinamiklerine dayanan kalkınma türüdür. Bunun sağlanmasının muhatabı ve yükümlüsü ise, gene siyasi iradedir.