İnşaat Onarım İşlerinin Hizmet Alımı Kapsamında Yapılıp-Yapılamayacağı

Uygulama projesi yapılmaksızın ihale edilebilecek işler, esas itibarıyla uygulamada küçük onarım olarak nitelenen işlerdir. Ancak, bu gibi onarım işlerinin yapım ihalelerinin tabi olduğu esaslara göre mi, yoksa hizmet alımı ihalelerinin tabi olduğu esaslara göre mi gerçekleştirileceği hususunda çeşitli görüşler bulunmaktadır. Bunlardan birisi olan Muhsin ALTUN-Sayıştay Başdenetçisi  “Yeni Kamu İhale Düzeni”  adlı eserinde (Sayfa 92-93) aynen; “…4734 sayılı Kanun’un hizmet ve yapım kavramlarına getirdiği tanım, küçük çaplı bina onarımlarının yapım işi sayılmamasını; hizmet ihalesi yoluyla gerçekleştirilmesini mümkün kılmaktadır. Şöyle ki,

Hizmet kavramı Kanunun 4. Maddesinde,

Bakım ve onarım,taşıma,haberleşme,sigorta,araştırma ve geliştirme…

Şeklinde tanımlanmış olup, buna göre bakım ve onarım kapsamındaki küçük onarımların da hizmet alımı yoluyla ihale edilmesi gerekmektedir. Nitekim aynı maddedeki yapım kavramı da,

Bina,karayolu,demiryolu,otoyol,havalimanı,…gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat,imalat,ihzarat,nakliye,tamamlama,büyük onarım, restorasyon,…

Şeklinde tanımlanmıştır. Buna göre büyük onarımlar yapım, küçük onarımlar hizmet ihalesi yoluyla gerçekleştirilecektir. Hizmet tanımında yer alan “bakım ve onarım” deyiminin, münhasıran mevcut makine ve teçhizatın bakım ve onarımını kapsadığı ileri sürülebilir ise de maddede ve gerekçesinde böyle bir açıklık yoktur. Halbuki örneğin yapım işinin tanımında yer alan büyük onarımın,  her türlü inşaat işine ilişkin olduğu açıkça belirtilmiştir.

…..

3030 sayılı Kanun Kapsamı Dışında Kalan Belediyeler Tip İmar Yönetmeliğinin (02.11.1985 tarih ve 18916 mük.sayılı RG) 16. Maddesinde, küçük onarımlarbasit tamir ve tadil, büyük onarımlar ise esaslı tamir ve tadil şeklinde aşağıdaki gibi tanımlanmıştır:

23) Basit tamir ve tadil : Yapılarda derz, iç ve dış sıva, boya, badana, oluk, dere, doğrama, döşeme ve tavan kaplamaları, elektrik ve sıhhi tesisat tamirleri ile çatı onarımı ve kiremit aktarılması işlemleri,

24) Esaslı tamir ve tadil: Yapılardaki taşıyıcı unsurları etkileyen veya brüt inşaat alanını değiştiren işlemlerdir. Pencere tabanlarının indirilmesi, kapıya tahvil edilmesi, pencere ve kapı yerlerinin veya ölçülerinin değiştirilmesi gibi bina görünümüne tesir eden işlemler de esaslı tamir ve tadil kapsamında mütalaa edilir.

….

Görüldüğü gibi yapının taşıyıcı unsurlarını etkileyen veya brüt inşaat alanını değiştiren işlemler dışındaki işlemler küçük onarım kapsamında olup; hizmet alımı ihalesi ile gerçekleştirilebilecektir. Bina görünümüne tesir eden işlemler esas itibarıyla büyük onarım olmayıp, yalnız ruhsata tabi olma keyfiyeti açısından büyük onarım kabul edilmiştir. …” demiştir.

4734 Sayılı Kanunun 4. Maddesinde açık bir şekilde hizmet kavramı içinde “bakım ve onarım” ve yapım kavramı içinde “her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili …büyük onarım” tanımlamaları yapıldığından, kanun koyucunun bu şekilde düzenleme yapması ile muradının inşaat işleriyle ilgili büyük onarımların yapım kapsamında, inşaat işi ile ilgili küçük onarım ise hizmet alımı kapsamında yapılmasının olduğu görülmektedir. Kamu İhale Tebliğinin 63. Maddesinde, “Küçük onarımlar da dahil olmak üzere yapıma ilişkin onarımların ise hizmet alımı olarak ihale edilmesi mümkün değildir.” Şeklinde yapılan düzenleme ile, kanunun verdiği yetkinin açıkça kısıtlandığı, kanun koyucunun iradesine aykırı olacak şekilde uygulamanın daraltıldığı görülmekte olup, bu durumun hukuk ilkelerine uygun düşmeyeceği kanaatindeyim. Çünkü, aynı kanun koyucu irade, söz konusu tebliğin bahsedilen maddesinin yayımlanmasından sonraki yıllara ait tüm Bütçe Kanunlarında, Mal ve Hizmet Alım Giderleri başlığı altında “Gayrimenkul bakım ve onarım giderleri” alt başlığı altında ödemeler yapılabileceği şeklinde kararlar almış ve böylece bu yöndeki iradesini ve kabulünü değiştirmemiştir. Hal böyle olunca, tebliğin yayımlamasından sonra çıkarılmış Bütçe Kanunlarındaki bu konu ile ilgili düzenlemelere de bakıldığında,  kanun koyucunun 4734 sayılı kanundaki muradının    küçük onarımların Hizmet alımı ile yapılması olduğu görülebilecektir. Ayrıca, bazı yapılan işlerin adı “...onarım hizmet alımı” şeklinde değil de “…bakım hizmet alımı” şeklinde de belirtilebilinir. Çünkü yapılan imalatların birçoğu aslında tesisin ömrünü uzatmaya dönük bakım işlemleri olarak da değerlendirilebilinir. Böyle adlandırılmış olması durumunda, söz konusu tebliğ maddesine aykırılıktan da bahsedilemeyecektir. Kaldı ki, kanuna uygun olarak yapılan işlemlerde, tebliğe aykırılık gerekçesi ile sorumluluktan bahsedilmesi kanımca hukuki olmayacaktır.

  

Ayrıca bütçe kanunlarında Mal ve Hizmet Alım Giderleri başlığı altında “Gayrimenkul bakım ve onarım giderleri” de sayılmış olup, bu alımların Bütçe Kanunu (2010) Ek “E” cetvelinde belirtilen limite kadar olanlarının “03-Mal ve Hizmet Alım Giderleri” tertibinden, üstü için ise belirtilen diğer tertipten ödeneceği belirtilmiştir. Burada belirtilen parasal limit, hizmet alımı ve yapım işi ayrımı için belirlenmiş bir limit değildir. Örneğin, bir binanın küçük onarım kapsamında hesaplanan yaklaşık maliyeti ile, bir nükleer tesisin küçük onarım kapsamında hesaplanan yaklaşık maliyeti arasında elbette ki büyük farklılıklar olacaktır. Dolayısıyla, neyin küçük onarım olup-olmadığını belirleyen, buradaki limit değer olmayıp, yukarıda bahsedildiği üzere yapılacak işin muhteviyatıdır.  

 

Onarım İşi olarak Hizmet Alımı kapsamında Pazarlık Usulünün Seçimi Nedeni İle Kamu Zararının Oluşup-Oluşmayacağı.

 

4734 sayılı kanunun “uygulanacak ihale usulleri” başlıklı 18 inci maddesinde “İdarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde aşağıdaki usullerden biri uygulanır:

a)     Açık ihale usulü.

b)     Belli istekliler arasında ihale usulü.

c)      Pazarlık usulü.

d) (Mülga: 30/7/2003-4964/12 md.)” denmek sureti ile 21/f maddesine göre yapılacak işlemleri de ihale yöntemi olarak saymıştır.   Ayrıca, Sayıştay Daireler Kurulunun K.1149/1 ve T.2.6.2004 sayılı kararında “Anılan kanunun 5 inci maddesinde sözü edilen özel hallerde uygulanabilecek ihale usullerinden biri de pazarlık usulü olup, aynı kanunun “pazarlık usulü” başlıklı 21 nci maddesinde;….”  demek sureti ile de 21/f maddesine göre yapılan alımların pazarlık usulü bir ihale olduğu belirtilmiştir. 21/f maddesine göre pazarlık usulü ile yapılan ihalelerin kanunun 4 üncü maddesindeki “ihale” tanımına uygun katılıma ve rekabete açık bir ihale usulü olup olmadığı ayrı bir tartışma konusu olsa bile, nihayetinde 21/f maddesine göre yapılan pazarlık usulü ihalelerde, söz konusu kanunca ayrı bir ihale usulü olarak sayılmış ve buna ait ihale prosedürleri, ayrıca gerek kanun gerek yönetmelik gerekse tebliğlerde belirlenmiştir. 

 

Yaklaşık maliyet hesaplanır iken, yaklaşık maliyet hesaplanmasına ait mevzuata uygun olacak şekilde hesaplanması durumunda işin yaklaşık maliyetinin rayiçlere uygun belirlendiği kabul edilmelidir. Hal böyle olunca, her hangi bir onarım işinin pazarlık usulü ile ihale edilmesi halinde, yaklaşık maliyeti mevzuata uygun olarak hazırlandığı ve yapılan ihale için yeteri kadar katılımcıdan teklif istendiği ve gerçekleşen ihale bedelinin de yaklaşık maliyetten düşük olduğu durumlarda her hangi bir kamu zararından bahsedilemeyeceği kanaatindeyim.

 5018 Sayılı Kanuna Göre Kamu Zararımın Oluşup-Oluşmayacağı

            5018 sayılı kanunun 71. Maddesinde;  “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. Kamu zararının belirlenmesinde;  a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,  b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,  c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,  d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,  e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,  f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)  g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, Esas alınır”   denmektedir.

Her hangi bir onarım işi yapım işi olarak açık ihale usulü ile ihale edilmiş olsa, pazarlık usulü ile yapılan ihalede ödenen bedelden daha yüksek bedel ödenmesi ihtimali oluğu gibi daha düşük bir bedel ödenmesi ihtimali de elbette vardır. Ancak, açık ihalede gerçekleşecek fiyat ile pazarlık usulünde gerçekleşmiş fiyat arasındaki fark, söz konusu yukarıdaki madde hükmü dikkate alındığında kanımca yine de kamu zararı olarak değerlendirilemeyecektir. Çünkü işin yaklaşık maliyeti kendi mevzuatına uygun olarak rayiç bedel veya daha düşük bir bedelden belirlenmiş ve ihalede çıkan sonuç ise yaklaşık maliyette eşit veya daha düşük ise, yukarıdaki madde hükmüne göre kamu zararından bahsedilemeyecektir. 

Borçlar Kanununa Göre Kamu Zararının Oluşup-oluşmayacağı

Yapılan ve idarece faydalı ve yararlı bulunarak kabul edilen işlerin bedelinin Borçlar Kanununa göre bir şekilde mutlaka ödenmesinin gerektiği, işin yaklaşık maliyetinin zaten rayiç bedeller esas alınarak hazırlandığı ve ihale bedelinin de yaklaşık maliyet bedelinden düşük bir fiyat olması durumunda her hangi bir kamu zararının  oluşamayacağı kanaatindeyim. Ödenen miktarın tamamı için bir kamu zararından bahsedilerek bu zarara sebep olan sorumlulardan bu zarar tahsil edilmiş olsa, zararı ödeyen ilgililerin ödedikleri miktara tekabül eden ve ortada somut olarak var olan ve halihazırda faydalanılmaya devam edilen imalat kalemlerine ait malzemeleri ve İdareye sağlanan faydayı, kendisinden tahsil yapılan personelin hiçbir zaman Borçlar Kanununda geçen tabiri ile refi etmeleri mümkün olamayacaktır. Bu da İdarenin sebepsiz zenginleşmesine neden olacaktır.

 

İhale Şekli Seçimi Nedeni İle Komisyon Üyelerinin Sorumluluğu

 

1-     5018 Sayılı Kanun Açısından

5018 sayılı Kanunla harcama yetkilileri olarak birim amirleri belirlendiğine ve yine aynı Kanunun 32 inci maddesinde “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür” hükmü ve aynı maddenin devamındaki “Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır” hükmü dikkate alındığında, ihale şeklini belirlemeye yetkisi olmayan ihale komisyonunun bu hususta sorumlu tutulması, hiyerarşik yapı içerisinde birim amirinin (harcama yetkilisi) talimatının, alt birim çalışanlarının (gerçekleştirme görevlileri) içinde bulunduğu ihale komisyonunca sorgulanması ve gerektiğinde ret edilmesi sonucunu doğuracaktır.

Hesap verme sorumluluğu ile ilgili olarak 5018 sayılı kanunun 8. Maddesinde “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar…” şeklinde hüküm bulunmaktadır. İhale şeklinin seçimi konusunda İhale Komisyonlarıgörevli ve yetkili değildirler. İhale hazırlık aşamaları ihale onay belgesinin onaylanması ile tamamlanmaktadır. Bu aşamadan sonra ise ihalenin ilanı veya davet yazılarına istinaden İhale Komisyonu teşkil etmekte ve komisyonun görevleri bu aşamadan sonra başlamakta ve İhale komisyonuna söz konusu ihale onay belgesinde belirlenen ihale usul ve yöntemlerine göre ihaleyi yapma ve sonuçlandırma talimatı verilmektedir. Harcama yetkilisinin nihai kararının, gerçekleştirme görevlisince sorgulanıp sorgulanamayacağı ile ilgili olabilecek ve tereddütleri ortadan kaldırabilecek olan, 5018 sayılı Kanun Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkında 14.06.2007 tarih ve 5189/1 karar nolu Sayıştay Genel Kurul Kararındaki;

 

“…5018 sayılı kanunun 33. Maddesinde; “…Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar” denilmektedir. Bu hüküm uyarınca, bir mali işlemi gerçekleştirmede görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, gerçekleştirme işlemini yapan memurun,yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevli tarafından düzenlenip imzalanan belgeye dayanıyor olması zorunludur.Bir başka deyişle, yukarıda anılan belge ve imza olmadan ödeme emri belgesinin tamamlanmış sayılmaması gerekmektedir. Aynı şekilde, belgeyi düzenleyenin de gerçekleştirme konusunda yetkisinin bulunması ve harcama talimatı ile veya sair surette amir tarafından görevlendirilmiş olması gerekmektedir.” Şeklindeki açıklamalar ile gerçekleştirme görevlilerinin hangi hallerde sorumlu tutulamayacakları çok açık  bir şekilde ifade edilmiştir. 

 

Dolayısıyla 5018 sayılı kanunun, harcama yetkilisinin ihale şeklinin belirlenmesi ile ilgili bir kararın, gerçekleştirme görevlilerince yok sayılabilmesi ve iptal edilebilmesi için görev ve yetkisinin olup olmadığı hususu dikkate alındığında ve ayrıca her hangi bir diğer mevzuatlarda açık bir şekilde komisyon üyelerine böyle bir sorumluluk yüklenmemesine rağmen, geniş bir yorumla ihale komisyon üyelerine böyle bir görev ve sorumluluk yüklemek, kanaatimce hukuki olmayacaktır. 

Ayrıca,  5018 kanunun 71. Maddesinde;  “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır..”   denmektedir.

Madde metninde açıkça “karar, işlem veya eylemleri sonucunda” ifadesi geçmektedir. Komisyon Üyelerinin ihale şekli seçimi ile ilgili her hangi bir karar, işlem ve eylemi bulunmamaktadır.

 

2-     4734 Sayılı Kanun Açısından

İhale komisyonlarının sorumlulukları kural olarak almış oldukları kararlarlarla bağlantılı olarak doğmaktadır. Yasanın 6 ncı maddesine göre ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri verdikleri oylar ile almış oldukları karar ve düzenledikleri tutanaklardan sorumludurlar. Diğer taraftan Yasanın 60 ıncı maddesinde de, ihale yetkilisi ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililer de dahil ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri  17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. İhale yönteminin belirlenmesi hususunda komisyon üyelerinin her hangi bir yetkilerinin olmadığı,  komisyon oluşumunun ihale onay belgesinin onaylanmasına müteakip işin ilanının veya davet yazılarının gönderilmesinden sonra oluşturularak görevlerinin bu aşamada başladığı ve komisyon üyelerinin verdikleri oylar ile almış oldukları karar ve düzenledikleri tutanaklardan sorumlu oldukları hususları birlikte değerlendirildiğinde, anılan 60. Madde hükmüne istinaden de her hangi bir sorumluluk cihetine gidilmesinin de doğru olmadığı kanaatindeyim.

Muhsin ALTUN-Sayıştay Başdenetçisi   “Yeni Kamu İhale Düzeni” adlı eserinde  aynen; “…Kanun’un ihale komisyonlarına ilişkin 6. Maddesinde,

Gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneği, ilan veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verilir.

Denilmiş ise de içinde yaklaşık maliyet hesap cetvelinin de bulunduğu işlem dosyasının komisyon üyelerince incelenmesi, bilgi edinmeye yönelik olup; komisyonların dosya muhteviyatının doğruluğunu araştırmak, varsa yanlışlıkları düzeltmek gibi bir yükümlülüğü yoktur.”  Demiştir.

Sonuç olarak;

 

İnşaat mevzuatına ait bu konudaki yasal düzenlemelerin, hukuk biliminin gerektirdiği olması gereken “Kanun Yazım Tekniklerinden Uzak” bir şekilde düzenlendiği, bir takım çelişkilerin bulunduğu, konu ile ilgili kanunlar, tebliğler ve kurum mevzuatları aralarında, yoruma mahal bırakmayacak şekilde uygulama birliğinin olmadığı görülmektedir. Dolayısıyla bu husustaki terettüdleri ortadan kaldıracak şekilde düzenlemelerin yapılması, uygulayıcılar açısından yararlı olacaktır.